Para calcular el absentismo como causa de despido objetivo, se deben computar las jornadas completas de ausencia y no las ausencias parciales al puesto de trabajo. Por ello, la sentencia del TSJ Sevilla de 19 de mayo de 2016 declara improcedente el despido efectuado por esta causa, calculando el absentismo por minutos.
El Ente público de Infraestructuras y Servicios Educativos de la Junta de Andalucía comunica a la trabajadora su despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcanzan el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos (ET art.52.d). La trabajadora presenta diversas ausencias debidas a su cargo como concejala en el ayuntamiento de Cádiz que suman un total de 2.460 minutos en el mes de abril (24,85%) y de 2.205 minutos en el mes de mayo (22,27%). Además, en los 12 meses anteriores sus ausencias alcanzan a 13.154 minutos lo que supone un porcentaje de ausencia del 11,83%.
Tras la desestimación de la oportuna reclamación previa, la trabajadora presenta demanda de despido. El Juzgado de lo Social estima parcialmente la demanda declarando el despido improcedente por haber computado la empresa los minutos de ausencia al trabajo y no las jornadas completas. No obstante rechaza que esta conducta suponga vulneración del derecho fundamental a participar en los asuntos públicos. Ambas partes recurren la sentencia en suplicación.
La cuestión que se plantea es si los porcentajes de absentismo pueden ser computados por minutos o se exige la ausencia de jornadas completas.
A este respecto, el TSJ Sevilla considera acertada la sentencia de instancia y señala que las jornadas que se deben computar son jornadas completas y no ausencias parciales del puesto de trabajo. Se basa para ello, en los siguientes argumentos:
a) La norma reguladora del despido no puede interpretarse de manera extensiva sino estricta, sin poder incluir supuestos que no están expresamente previstos en la misma. En el supuesto analizado, si el ET utiliza el término “jornadas hábiles” se refiere a la jornada completa y no a una ausencia parcial de la jornada.
b) La norma reguladora debe tener una vocación de generalidad, es decir, que se pueda aplicar por igual a todos los trabajadores. La interpretación que mantiene la empresa supondría tratar de forma más desfavorable a los trabajadores que prestan servicios en empresas, como la demandada, que tienen un control horario más sofisticado hasta el punto de determinarse los minutos de jornada que se realizan.
Además, el TSJ considera que en este caso, estamos ante un caso de tolerancia empresarial ya que la empresa conocía que estas ausencias tenían como finalidad asistir a los plenos del ayuntamiento o celebrar bodas, pudiendo haber objetado algo al respecto, ya que la celebración de bodas no es un deber ineludible de los concejales. También podría haber solicitado cierta justificación en relación con la duración de los plenos o de su presencia en el ayuntamiento, lo que no ha hecho, habiéndose limitado a esperar a que un cómputo escrupuloso de la jornada, le fuera favorable para justificar la extinción del contrato de forma objetiva.
c) Aunque no está previsto en el ET, la exclusión a efectos del cómputo del absentismo de los supuestos en los que el trabajador ejerce un cargo de representación de los ciudadanos, puede equipararse al ejercicio de funciones de representación legal y en beneficio de terceros, ya que en ambos casos se ejerce por delegación una representación legal y en beneficio de terceros.
En atención a estas consideraciones, el TSJ desestima el recurso del Ente Público. Desestima también el recurso de la trabajadora al considerar que el Ente público en ningún momento ha obstaculizado el ejercicio del derecho a participar en el gobierno municipal.
