El Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en sentencia dictada el 10 de noviembre de 2021, estima el recurso de suplicación interpuesto por este Despacho de Abogados y declara la obligación de Burger King Spain S.L.U. de seguir aplicando a los trabajadores que en su día subrogó de la anterior concesionaria de sus restaurantes, el convenio colectivo actualmente vigente de hostelería para la provincia de Santa Cruz de Tenerife, y ello al menos hasta la efectiva expiración de esta norma convencional.
Inicialmente el Juzgado de lo Social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife había acogido la tesis empresarial de que el último convenio provincial de hostelería no establecía previsión alguna en relación a su entrada en vigor y por ello se entendía que entraba en vigor en la fecha de su publicación en abril de 2019 y no antes, por lo que habiéndose producido la subrogación de trabajadores con anterioridad al mes de abril de 2019 fue en ese mismo momento cuando quedó expresamente derogado el convenio de hostelería anterior que dejó de ser aplicable a fecha de tal subrogación y comenzó a aplicarse el convenio colectivo de empresa.
Frente a ello Iuslaboralistas Abogados, en representación de Sindicalistas de Base, recurre la sentencia de instancia alegando en síntesis que la infracción del artículo 90.4 del Estatuto en relación con el artículo 4 del convenio provincial de Hostelería así como doctrina en interpretación del artículo 44 del Estatuto. Ya que que conforme al artículo 4 del convenio debe considerarse como fecha de entrada en vigor del convenio provincial de hostelería de Santa Cruz el 1 de julio de 2018, y que como señala entre otras en STS de 20 de julio de 2016 los convenios colectivos entran en vigor en la fecha en que acuerden las partes aun cuando su publicación en el BOP sea posterior. Acreditándose que la empresa cedente aplicaba el convenio de hostelería y que en la fecha de la subrogación el 1 de Agosto de 2018 se encontraban vigente dicho convenio cuya expiración acaecerá en 30 de junio de 2022, es por lo que a los trabajadores subrogados por Burger King Spain en Santa Cruz de Tenerife se les debía seguir aplicando el convenio del sector que aún no había finalizado su vigencia.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias acoge la tésis del recurso y considera que conforme al artículo 44.4 del Estatuto de los Trabajadores, salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento3 de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. Y que esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.
Sigue considerando la Sala que la doctrina juriprudencial ha señalado que a estos efectos un convenio prorrogado o ultraactivo es un convenio colectivo vigente, y por otro lado que el Convenio Colectivo que resulte de aplicación a la entidad económica transmitida tiene que ser un «nuevo» convenio colectivo suscrito y publicado con posterioridad a la fecha de efectos de la transmisión de empresa, por lo que no es válido aplicar un convenio colectivo que estuviera en vigor en el momento de la sucesión (STS 30 de septiembre de 2003 y las citadas en STS de 14 de mayo de 2020). Asimismo La STS de 14 de mayo de 2020 interpreta que el artículo 44.4 ET simplemente establece que se trate de «otro» convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida, sin especificar ni exigir que se trate de un convenio colectivo de empresa .
Indica la Sala que en el presente supuesto el 1 de agosto de 2018 la plantilla de Megafood sa es subrogada por Burger King Spain SLU, Megafood aplicaba el Convenio Colectivo del sector de la hostelería de la provincia de Santa Cruz de Tenerife de 14 de junio de 2017 (Hecho probado primero). El Convenio Colectivo de Burger King Spain SL se publica en el Boe de 3 de julio de 2017 y tiene vigencia desde la fecha de la firma al 31 de diciembre de 2020 , sus efectos económicos se retrotraen a 1 de enero 2017 (artículo 3). El 12 de abril de 2019 se publica en el Boletín Oficial de la Provincia el convenio colectivo del sector de hostelería de la provincia de Santa Cruz de Tenerife, en su artículo 4 establece: «Con expresa derogación del Convenio colectivo del sector de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife (Boletín Oficial de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife núm. 136, miércoles 28 de octubre de 2015), el Convenio colectivo ahora negociado tendrá una duración desde el 1 de julio de 2018 hasta el treinta de junio de 2022, con independencia de la fecha de su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia».
Por ello, de conformidad a los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, el convenio de Burger King no es de aplicación pues no se trata de un convenio nuevo ya que había sido publicado y se encontraba vigente con anterioridad a la subrogación. Tras la sucesión de agosto de 2018, las relaciones laborales de los trabajadores afectados siguieron rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión era aplicable, el convenio provincial de hostelería de 14 de junio de 2017 y luego, como consecuencia de sus efectos retroactivos por el convenio posterior ,el convenio provincial de hostelería para el periodo de 1 de julio de 2018 hasta el 30 de junio de 2022, que en todo caso sería el convenio colectivo nuevo que pasaría a regular las relaciones laborales de la entidad económica transmitida (STS de 14 de mayo de 2020). Por lo tanto sigue siendo de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife.
