La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016, recurso 3146/2014, viene a reconocer las prestaciones por maternidad en este supuesto. Concluye la Sentencia que la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución establecido en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, no supone que al menor que nace en esas circunstancias se le prive de determinados derechos. A la luz del artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, el interés superior del menor ha de guiar cualquier decisión que le afecte, por lo que no otorgar la prestación por maternidad implicaría una discriminación en el trato dispensado por razón de su filiación, contraviniendo lo establecido en los artículos 14 y 39.2 de la Constitución, que dispone que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos. Está fuera de toda duda que el reconocimiento del derecho al descanso y prestación por maternidad entraña un adecuado cumplimiento del mandato constitucional de protección a la familia y a la infancia. En el supuesto de maternidad por subrogación se producen también las especiales relaciones entre la madre y el hijo, durante el periodo posterior al nacimiento del menor, por lo que han de ser debidamente protegidas, en la misma forma que lo son los supuestos contemplados en el artículo 133 bis de la LGSS.
En el mismo sentido ya se han dictado otras sentencias con posterioridad, entre otras en el TSJ de Canarias.
