Según declara la Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de junio de 2017, núm. 87/2017, es nula la práctica empresarial consistente en incorporar a los contratos de trabajo la cláusula que establece que «el trabajador consiente expresamente, conforme a la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, RD 1720/2007 de Protección de datos de carácter personal y Ley Orgánica 3/1985, de 29 de mayo, a la cesión de su imagen, tomada mediante cámara web o cualquier otro medio, siempre con el fin de desarrollar una actividad propia de telemarkoting y cumplir, por tanto, con el objeto del presente contrato y los requerimientos del contrato mercantil del cliente».
Y ello aunque la empresa esté legitimada para destinar a sus trabajadores a servicios de videollamada (cuando el servicio pactado con el cliente lo requiera, tal y como se recoge en el ámbito funcional del convenio), en los que es inevitable la cesión de la imagen del trabajador, ya que si el derecho fundamental a la propia imagen no puede ser preterido absolutamente en la relación de trabajo, su ejercicio debe modularse, de manera que sus posibles limitaciones, para viabilizar el cumplimiento del contrato, tienen que entrañar el menor sacrificio posible, lo que implica que esas limitaciones deben ajustarse de modo razonable y proporcionado a los fines propuestos.
Por ello, cuando la empresa destine a sus trabajadores a la realización de servicios de videollamada, porque lo requiera así el contrato mercantil con el cliente, deberá solicitar, en ese momento, el consentimiento del trabajador, que deberá ajustarse de manera precisa y clara a los requerimientos de cada contrato, sin que sea admisible la utilización de cláusulas tipo de contenido genérico que no vayan asociadas a servicios concretos, requeridos por contratos específicos, por cuanto dicha generalización deja sin contenido real el derecho a la propia imagen de los trabajadores, que queda anulado en la práctica, aunque se diera consentimiento genérico al formalizar el contrato.
El consentimiento a la disposición de un derecho fundamental debe asegurar que no concurre ningún tipo de vicio en su producción, lo que es imposible al comienzo de la relación laboral, en la que los trabajadores están en una manifiesta situación de desigualdad con sus empleadores, sin que ese desequilibrio se subsane porque la empresa comunique los contratos mercantiles a la representación legal de los trabajadores, puesto que ya ha obtenido previamente el «consentimiento» de los trabajadores, lo cual deja sin espacio de juego a la actividad sindical.
