El TSJ de Canarias ha estimado mediante Sentencia de fecha 29 de mayo de 2018, el recurso presentado por nuestro despacho, declarando a la trabajadora personal laboral indefinido del Gobierno de Canarias por la existencia de cesión ilegal.
Así, inicialmente la Sentencia de Instancia, aunque había apreciado la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, había desestimado la pretensión principal porque desde la presentación de la demanda reclamando tal situación hasta la celebración del juicio, se había extinguido el contrato de prestación de servicios entre la empresa contratante y la Consejería.
La Sala, estimando los argumentos de nuestro recurso, resuelve que “Como viene manteniendo con reiteración el Tribunal Supremo, el ejercicio del derecho de opción por parte del trabajador, de tener la empresa cedente y a cesionaria existencia real, sólo puede ser ejercido si subsiste la cesión al momento de presentarse la demanda, pues es cuando se producen los efectos de la litispendencia (sentencia de 21 de junio de 2016). Por tanto, no es el del juicio oral u otro momento anterior o posterior el que ha de tomarse en consideración a estos efectos (sentencia del Tribual Supremo de 7 de mayo de 2010) (…)
Además, son varias las sentencias del Tribunal Supremo (entre otras las de 20 de diciembre de 2016, recurso 1794/2015, 11 de diciembre de 2012, recurso 271/2012 y 3 de octubre de 2012, recurso 4.286/2011), que admiten la ejecución de sentencia de cesión ilegal pese a haberse producido el despido del trabajador objeto de la cesión antes de adquirir firmeza esa sentencia declarando la cesión ilegal, concediéndole a pesar de ello el derecho a incorporarse en la empresa cesionaria. Esa posibilidad de ejecución se reconoce, por lo que se desprende de esas sentencias del Alto Tribunal, a pesar de existir sentencia firme sobre el despido, siempre que éste hubiera sido acordado por el empleador formal, no se hubiera declarado procedente o se hubiera acordado el despido por motivos completamente ajenos y desvinculados de la cesión ilegal, entendiendo que, de lo contrario, se permitirían supuestos de fraude procesal.
En el presente caso, habiendo existido en la configuración de la relación laboral mantenida formalmente entre la actora y la empresa cedente y materialmente entre aquélla y la Consejería cesionaria cesión ilegal de trabajadores, situación que persistía en el momento de interponerse la demanda que da inicio al presente procedimiento, ésta ha de ser declarada y ha de producir todas las consecuencias que le son inherentes y sin limitación temporal de ningún tipo.”
