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Novedosa sentencia contra la discriminación salarial a las mujeres.

La sentencia es novedosa respecto a otras anteriores por que obliga a la empresa a indemnizar a la trabajadora afectada por todo el periodo que se produjo la discriminación, al tratarse de la vulneración de un derecho fundamental recogido en la Constitución, y no solo por el último año, como hasta ahora venía ocurriendo.

Según la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga de 14 de febrero de 2018 (recurso de suplicación 2089/2017, frente a la alegación de prescripción opuesta por la empresa indica literalmente que ” (…) cuestión distinta es la reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la vulneración del derecho fundamental, indemnización que va unida a la declaración de vulneración del derecho (artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) y cuyo plazo de prescripción es el mismo que el del derecho, por lo que mientras se siga produciendo la vulneración del derecho fundamental no habrá comenzado el cómputo del plazo de prescripción.

Añade el Tribunal que cuestión distinta es que para la fijación de la cuantía de dicha indemnización se haya podido tener en cuenta como criterio orientativo las diferencias salariales entre la retribuciones percibidas por la actora y las que venían percibiendo el resto de los responsables de departamento durante un determinado período de tiempo, ya que en este caso no estamos ante una reclamación de diferencias salariales propiamente dicha, sino simplemente ante un criterio orientativo para fijar la cuantía de la indemnización.

Acceso al contenido íntegro de la sentencia.

Incapacidad permanente absoluta por agravación de trastorno bipolar.

El Juzgado de lo Social nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, en sentencia de fecha 19 de marzo de 2018 y asunto tramitado por este Despacho de Abogados, reconoce la situación de incapacidad permanente absoluta de un trabajador afectado por esta patología mental.

Quedó acreditado que la agravación de la enfermedad de mutó de tipo II a tipo I, implicó no sólo un aumento progresivo de la medicación sino de la clínica de la enfermedad, y por tanto de las secuelas y limitaciones del actor en su vida ordinaria, que le hace  incapaz para desarrollar cualquieractividad laboral, en cuanto que implica la sujección a un horario y disciplina determinada una dificultad excesiva para relacionarse con terceros en condiciones de normalidad.

La brecha salarial y la Inspección de Trabajo

¿Qué puede hacer la Inspección de Trabajo para reducir la brecha salarial? Según algunos diarios, la verdad es que muy poco. Así titulaba esta noticia el diario “El País” el día 18 de febrero de 2108 “La discriminación laboral de las mujeres se escapa a la Inspección de Trabajo”. Sin entrar a cuestionar la mayor o menor fortuna del título, lo cierto es que las actuaciones inspectoras en materia de discriminación salarial discurren con insuficientes resultados por varios motivos:

En primer lugar, la dificultad se encuentra en el origen o impulso de la actuación debido a que escasean las denuncias con este objeto. Una trabajadora, exceptuando aquellos casos de discriminación directa que son apreciables pero anecdóticos, puede ser consciente de la mayoría de sus condiciones irregulares de trabajo (jornada, horarios, descansos, etc.) e ignorar que está siendo objeto de discriminación retributiva, bien porque desconoce los niveles salariales de la empresa (bienvenida sea la transparencia salarial que se reclama), bien porque considera que el trabajo de su compañero varón es diferente y no se haya planteado que es de “igual valor” o, poniéndonos en lo peor, que haya interiorizado que es una actividad o tarea de mayor consideración que la suya. Por ello, es necesario cubrir esta inacción de reclamación con programaciones y campañas inspectoras sólidas con adecuadas herramientas de selección de empresas.

Impulsada la actuación, la problemática siguiente es la acreditación o determinación de la discriminación retributiva, a saber, la prueba. La obligación empresarial del artículo 28 del Estatuto de los Trabajadores es clara: se ha de pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de sus elementos. Las tinieblas asoman al delimitar “trabajos de igual valor”, tanto por la inexistencia de definición como por la  indicación precisa de los criterios de evaluación para comparar empleos diferentes, si bien podemos asumir los relativos a formación o capacitación, las condiciones en que se presta el trabajo, la responsabilidad, el esfuerzo (no solamente el físico, elemento que tiende a masculinizar, sino también el mental), etc.

El desarrollo de la actuación requerirá el acceso y el examen minucioso de los recibos de salarios de la totalidad de trabajadores de la empresa, sus sistema de clasificación profesional y su acomodación al convenio colectivo de aplicación, y la revisión de si el propio convenio colectivo recoge elementos salariales de discriminación retributiva, que los hay y en número no despreciable. Por ejemplo, resulta al menos llamativo que un convenio colectivo del sector comercio incorpore en el año 2017 como complemento de nueva creación un plus de utilización y mantenimiento de máquinas elevadoras y transporte de almacén, cuyos términos de percepción, no puede ser de otra manera, son absolutamente neutros. No obstante, un inspector de trabajo, cuyo trabajo le mantiene muy próximo a la realidad laboral, conoce que la mayoría de esos puestos son ocupados por hombres, sin que exista un complemento equivalente en puestos de trabajo desempeñados por la mujer que también requieren habilidad, esfuerzo mental y capacitación, como puede ser el de cajeras (feminizado). Si descendemos al ámbito de la empresa, la casuística es mayor. Las empresas valoran presencia y asiduidad, de ahí que algunos complementos, como el complemento por año de servicio ininterrumpidos se abona a todo el personal que preste sus servicios a jornada completa, cuando resulta notorio que las mujeres son las que concentran mayoritariamente el trabajo a tiempo parcial. Sin duda, especial atención merecerán aquellos complementos personales individuales abonados por la empresa en atención a circunstancias que la empresa considere adecuado retribuir, por si concurren acciones retributivas de discriminación directa.

En definitiva, una labor de investigación pormenorizada que puede llegar a fructificar  y concluir que en la empresa las mujeres (todas o algunas) son discriminadas salarialmente. En este punto, otro de los límites viene impuesto por el propio Derecho Sancionador. El artículo 8.12 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social tipifica como conducta muy grave “las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones adversas en materia de retribuciones,…, por circunstancias de sexo,…”, pero solo decisiones unilaterales, lo que queda al margen del reproche administrativo las situaciones discriminatorias no derivadas de decisiones voluntarias de la empresa, sino impuestas por la negociación colectiva sectorial. A pesar de ello, ninguna de las proposiciones de ley presentadas en el Congreso modifican el tipo infractor referido.

Lo anterior no nos debe llevar al desánimo,  la Inspección de Trabajo, como señala la OIT, es elemento indispensable en materia de igualdad de remuneración dado su gran potencial por el acceso privilegiado al lugar de trabajo y a la información sobre la remuneración que perciben hombres y mujeres. Y, como seguimos obstinados en la promoción del trabajo decente, seguiremos perseverando en intentar reducir las desigualdades de todo tipo.

Que tengan un feliz domingo!

https://www.youtube.com/watch?v=tRcPA7Fzebw

Entra en vigor la mejora de la pensión de maternidad y paternidad para autónomos

La Ley 6/2017 de reformas urgentes del trabajo autónomo modifica, con vigencia de 1-3-2018, el art.318.a de la LGSS y los art.24 y 25 de la L 47/2015, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero.

La modificación establece un nuevo sistema de cálculo de la base reguladora de las prestaciones de maternidad y paternidad de los trabajadores por cuenta propia incluidos en el RETA y en el grupo primero de cotización del REM. A partir de ahora, las pensiones van a consistir en un subsidio equivalente al 100% de la base reguladora diaria, resultado de dividir la suma de las bases de cotización de los 6 meses inmediatamente anteriores entre 180. Si no se ha permanecido en alta durante esos 6 meses, la base reguladora se divide entre el número de días en alta.

Hasta el 28-2-2018, la base reguladora de estas prestaciones era la de la IT derivada de contingencias comunes, es decir, la base del mes anterior dividida entre el número de días a que la cotización se refiere.

Complemento de atención al público

El Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social ha dictado Sentencia el 15 de febrero de 2018, en asunto tramitado por este Despacho de Abogados por el cual desestima el Recurso de Suplicación presentado por la Consejería de Educación y Universidades y confirma la Sentencia de instancia por la cual se declaraba el derecho de la trabajadora que presta servicios con la categoría profesional de peón-subalterno, a percibir el complemento de atención al público establecido en el Convenio Colectivo del personal laboral al  Servicio del Gobierno de Canarias. Todo ello porque quedó acreditado en autos que se dedicaba a labores de atención al público en un porcentaje superior al 50% de su jornada laboral.

Despido nulo de una trabajadora víctima de violencia de género

Como consecuencia de una situación problemática con su anterior pareja, la trabajadora tiene que ausentarse de su puesto de trabajo en varias ocasiones para acudir al juzgado. Esta situación era conocida por la empresa, a la que se comunica la sentencia por la que se reconoce a la trabajadora la condición de víctima de violencia de género. Días después, la empresa comunica a la trabajadora su despido por disminución en el rendimiento.

Frente a esta situación la trabajadora presenta demanda ante el Juzgado de lo Social.

No resulta aplicable al caso la nuli​dad objetiva del despido por el ejercicio de los derechos asociados al reconocimiento de la condición de víctima de violencia de género (ET art. 55.5.b), pues la trabajadora no llegó a utilizarlos​. La cuestión que se plantea es si la decisión extintiva empresarial constituye una conducta directamente discriminatoria por razón de sexo.

Para el Juzgado de lo Social de Madrid, la carta de despido es una “carta vacía” en la que no figura ningún hecho sino que únicamente transcribe el incumplimiento contractual imputado (el bajo rendimiento). Esto contraviene lo previsto por el ET art.55.1 p​uesto que coloca a la trabajadora en indefensión al no poder defenderse de los hechos imputados en el acto del juicio. Esto unido a que el empresario no ha aportado argumentación que justifique el despido, hace sospechar que la decisión empresarial constituye una reacción frente a la suposición de que la situación personal de la trabajadora podría afectar a su futuro rendimiento en el trabajo, ocasionaría ausencias y podría dar lugar a que la trabajadora reclamase alguna de las medidas diseñadas para las mujeres víctimas de violencia de género (reducción de jornada, movilidad geográfica, reordenación del tiempo de trabajo, suspensión del contrato….).

La ausencia de argumentos razonables para adoptar el despido llevan al Juzgado a concluir que constituye una discriminación por razón de sexo y, por ello, un atentado a los derechos fundamentales (LRJS art.181.2). Solo las mujeres pueden ser objeto de este tipo de violencia, de manera que la discriminación se produce porque se trata desfavorablemente a quien presenta una seña identitaria propia indisolublemente unida a su condición de mujer.

Por ello, el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid declara nulo el despido por vulneración del derecho fundamental a no ser discriminada por razón de sexo y condena al empresario a reincorporarla a su puesto de trabajo y a abonarle los salarios de tramitación. El Juzgado condena además a la empresa al abono de una indemnización de 20.000 euros por daños morales y de 2.722,50 euros por daños materiales.

Confirmada la existencia de cesión ilegal de trabajadores en la externalización del servicio técnico del Hotel Barceló Santiago

El Tribunal Superior de Justicia de Canarias en sentencia de 31 de enero de 2018, y asunto tramitado por este Despacho de Abogado, desestima el recurso de suplicación interpuesto por las empresas y confirma la sentencia dictada en su día por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santa Cruz de Tenerife que había anulado la externalización del Departamento de Servicio Técnico del Hotel Barceló Santiago y declarado la existencia de una cesión ilegal de trabajadores derivada de tal externalización.

Fundamenta el Tribunal Superior de Justicia de Canarias su decisión en que quedó acreditado en las actuaciones y a través del relato fáctico y así se colige del fundamento de derecho quinto, que pese a que se llevó a cabo un contrato en los términos expuestos en el hecho probado tercero, lo cierto es que no se ha acreditado que la empresa Syc New Tecnology S.L. ponga en juego la estructura organizativa en relación con los trabajadores integrantes del Departamento de Mantenimiento y Servicios Técnicos del Hotel Barceló Santiago.

“La Juzgadora de instancia da amplio y minucioso examen, en el fundamento de derecho
quinto, en relación con lo acaecido respecto del material existente y la utilización de las
herramientas en si, así como respecto de la mano de obra y del personal existente antes de la
celebración del contrato de arrendamiento de servicios, llegando a la conclusión de que,
aunque los salarios fueran satisfechos por la empresa Syc New Tecnology S.L. y la gestión de
permisos y vacaciones se gestionara por ésta, sin embargo, se da como constatado que la
entidad Energies Renovables de Balears S.L. es la que ejerce el poder de dirección, sin que tal
aseveración haya sido desvirtuada a través del recurso de suplicación. Se hace hincapié en el
contenido de la cláusula novena y de ella puede colegirse lo que verdaderamente ocurrió. Se
hizo ese contrato de arrendamiento de servicios pero tanto de esta cláusula como del resto de
hechos que se describen en ese fundamento, tomados de los hechos probados, puede
deducirse que el verdadero empresario era Energies Renovables de Balears S.L. y que aunque
ésta así como la otra entidad codemandada intenten poner de relieve que ha existido una
sucesión, lo cierto es que los hechos aseveran que entre estas empresas hay una cesión.

Ya con ello en sí es suficiente para entender que la demanda ha de prosperar en los términos
expuestos en la sentencia de instancia, pero es que a ello hay que añadir, a mayor
abundamiento, la infracción del art. 18 del Convenio Colectivo de Hostelería puesto que las
tareas que llevan a cabo algunos de los trabajadores son actividades que realizaban con la
empresa anterior, así se observa en el mantenimiento de la piscina y que ya esta Sala, en un
caso de externalización, también consideró en su sentencia de 22 de febrero de 2016 y a la
que hace referencia la Juzgadora, la vulneración del indicado precepto.”

A mi manera, Frank Sinatra. Buen domingo para tod@s.

Amé, reí y sufrí
Me tocó ganar, también perder
Y ahora, cuando las lágrimas ceden,
Me resulta tan entretenido
Pensar que lo hice todo
Déjenme decirlo, sin timidez,
“oh no, oh no fue mi caso,
Yo lo hice todo a mi manera”.

 

Nueva sentencia que declara la nulidad del despido de una trabajadora en baja médica.

El Juzgado de lo Social nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, en sentencia de fecha 14 de febrero de 2018 y asunto tramitado por este Despacho de Abogados declara la nulidad del despido de una cocinera llevado a cabo por la empresa el 20 de marzo de 2017 y establece la obligación de readmitirla en su puesto de trabajo y a abonarle los salarios dejados de percibir desde entonces.

Aplicando la doctrina establecida por el TJUE en su sentencia de diciembre de 2016, no puede más que concluirse, que procede declarar la nulidad del despido efectuado por la empresa demandada a la actora, por haberse vulnerado el derecho de la trabajadora a no ser discriminada por razón de discapacidad. Y ello en tanto que, la actora inició un proceso de incapacidad temporal el 20/03/2017, derivado de accidente acaecido el 19/03/2017 y con diagnóstico: “desplazamiento del tercio distal de tibia y peroné”, constando en el propio parte de inicio de la IT que sería de larga duración, lo cual se ha verificado, pues hasta la fecha del juicio la actora no ha causado alta médica.

Pues bien, el mismo 20 de marzo de 2017 la empresa acuerda la extinción de la relación laboral emitiendo una carta de despido disciplinario con efectos del 19/03/2017, basada en una genérica disminución voluntaria y continuada en su rendimiento de trabajo, sin que conste ni la notificación a la actora ni su firma de recepción, lo que evidencia, en atención a la fecha de efectos del despido (20/03/2017), que su redacción fue posterior a la indicada en la carta, es decir, con posterioridad al accidente sufrido por la actora (19/03/2017 a las 21:59 horas ingresa en urgencias), encontrándose la actora ya en situación de incapacidad temporal, circunstancia que era conocida por la empresa demandada.

A ello debe sumársele que no constaba ninguna sanción a la actora respecto de su normal rendimiento del trabajo, por lo que a la vista de ello, la Magisgtrada declarara la nulidad del despido, al haberse adoptado la decisión extintiva con vulneración del derecho de la actora a no ser discriminada por razón de discapacidad.