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Feliz domingo!!!

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Es improcedente el despido que no cumple las exigencias formales establecidas por convenio colectivo

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2018, declara el Despido improcedente de un trabajador que había sido sancionado por faltas injustificadas y reiteradas a su puesto de trabajo, no obstante, la empresa incumple el trámite de audiencia previo a la imposición de una sanción por falta grave o muy grave previsto en el convenio colectivo de aplicación.

Aunque determinado trámite no esté previsto en el Estatuto de los Trabajadores (ET), los firmantes de un convenio pueden, voluntariamente, añadir nuevas exigencias formales a las previstas en el artículo 55.1 del ET, como en el caso, en que se incluyó el derecho del trabajador, previamente a la imposición de sanciones por faltas graves y muy graves, a formular alegaciones por escrito en un plazo de 5 días naturales. Sin embargo, una vez fijadas estas exigencias, devienen tan obligatorias como las contempladas en el precitado artículo 55.1, acarreando su incumplimiento idénticas consecuencias, es decir, la improcedencia del cese.

 

 

 

 

Aunque determinado trámite no esté previsto en el Estatuto de los Trabajadores (ET), los firmantes de un convenio pueden, voluntariamente, añadir nuevas exigencias formales a las previstas en el artículo 55.1 del ET, como en el caso, en que se incluyó el derecho del trabajador, previamente a la imposición de sanciones por faltas graves y muy graves, a formular alegaciones por escrito en un plazo de 5 días naturales. Sin embargo, una vez fijadas estas exigencias, devienen tan obligatorias como las contempladas en el precitado artículo 55.1, acarreando su incumplimiento idénticas consecuencias, es decir, la improcedencia del cese.

La protección de datos personales. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

En el caso enjuiciado por el TEDH, Sentencia Barbulescu contra Rumanía al igual que en el de la STCo 170/2013 existe una normativa que con carácter general prohíbe utilizar los ordenadores de la empresa para usos personales -en el caso europeo el reglamento interno de la empresa en vez del convenio colectivo-. Pero, de la lectura de la sentencia del TEDH se deduce –y esto es lo relevante- que no es suficiente con una prohibición del uso particular de los sistemas informáticos de la empresa para convertir en legítima su vigilancia. Tampoco parece suficiente para legitimar el control empresarial que una normativa general -ya sea un convenio colectivo, un reglamento interno de la empresa, u otra similar- establezca una advertencia genérica sobre la posibilidad de la supervisión empresarial de las comunicaciones de los trabajadores que utilicen los sistemas informáticos de la empresa para verificar si se destinan a fines prohibidos, sino que se exige una información más específica y concreta, que permita conocer a los afectados el «alcance y naturaleza del control» que se va a realizar.

Además, esa información debe ser previa al comienzo de la actividad de supervisión para que el control sea lícito. En el caso enjuiciado, como la propia sentencia recoge, la empresa difundió entre los trabajadores (incluido el recurrente) una nota informativa que contenía una referencia genérica a la posibilidad de que la empresa verificase y vigilase el trabajo de sus empleados, adoptase las medidas oportunas contra los trabajadores que incurriesen en una falta a la normativa y castigase dichas faltas. Sin embargo, esa nota informativa fue conocida y firmada por el trabajador en el período comprendido entre el 3 y el 13 de julio de 2007 (ya que no quedó acreditada la fecha exacta), en la misma franja temporal en que se registraron en tiempo real sus conversaciones (entre el 5 y el 13 de julio de 2007). Por tanto, la advertencia o información del control ya no podía ser calificada como previa a éste y, además, se trataba de un información genérica.

Esta necesidad de informar previamente al trabajador se integra dentro del principio de transparencia que, junto a otros, delimitan las líneas fundamentales que el empresario debe tener en cuenta en el tratamiento de los datos personales para garantizar los derechos de sus empleados.

Conforme a este principio el trabajador debe conocer los datos de carácter personal que son recopilados por el empresario, las categorías de datos que serán tratados y una descripción de las finalidades del tratamiento. Especial relevancia adquiere la información sobre las categorías de datos personales que pueden recogerse por medio de las tecnologías de la información y comunicación (TIC) en las actividades de vigilancia y su utilización potencial. En todo caso, la información deberá suministrarse al empleado antes de que realice la actividad o acción prevista en la que se obtengan los datos personales.

Precisamente la sentencia Barbulescu del TEDH reprocha a los tribunales rumanos que no apreciaron la falta de información previa al trabajador, puesto que la información y el acceso empresarial a sus comunicaciones tuvieron lugar cuando ya había comenzado el procedimiento disciplinario contra él.

La sentencia también se refiere a otros requisitos para legitimar la vigilancia. En concreto menciona la necesidad de ponderar las razones que legitiman las concretas medidas de control adoptadas por la empresa que, en este caso, tenían un carácter muy invasivo de los derechos fundamentales del trabajador, puesto que se registraron en tiempo real sus comunicaciones y se transcribieron. Esta intervención comprendió tanto los mensajes de la cuenta de Yahoo Messanger abierta a instancia de la empresa por el trabajador, que contenía conversaciones privadas con su hermano, como de la cuenta de mensajería privada que tenía en el mismo operador, de la que se extrajeron cinco mensajes dirigidos a su novia.

La figura del falso autónomo

Un falso autónomo es un trabajador que presta sus servicios exclusivamente para una empresa  en relación de dependencia, de la misma manera que lo haría un trabajador dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social con un contrato laboral, pero que para prestar sus servicios es obligado a darse de alta en Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA).

El trabajador que presta sus servicios de esta manera, además de una menor cotización a la Seguridad Social, no cuenta con los mismos derechos que los trabajadores contratados y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, tales como disfrute de vacaciones o derecho a indemnización en caso de que la empresa decida el final de la prestación del servicio.

Si un «falso autónomo» consigue demostrar que su relación con la empresa es de naturaleza laboral, las consecuencias para la organización empleadora podrían ser las siguientes:  

  • Alta del trabajador en el Régimen General de la Seguridad Social.
  • Reclamación por la Seguridad Social de las cotizaciones de los últimos cuatro años con los recargos que procedan.
  • Reconocimiento de la relación laboral como indefinida, con los correspondientes efectos sobre la antigüedad.
  • Pago de sanciones por importe que puede oscilar entre 3.126 y 10.000 euros.

El accidente in itinere. No rompe el nexo causal demorar la vuelta a casa una hora para hacer compra en el supermercado

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de abril de 2018, recurso núm. 1777/2016 recoge las consideraciones sobre el accidente de trabajo in itinere. Trabajadora que al concluír la jornada laboral se detiene en un supermercado durante una hora para hacer una compra, sufriendo un accidente después en el autobús que la trasladaba a casa. En el caso de autos es claro que se cumplen de forma indubitada tres de los cuatro elementos configuradores de la laboralidad del accidente (teleológico; geográfico; e idoneidad del medio), suscitándose una única duda en torno al elemento cronológico, cuya afirmada ruptura se refiere no al tiempo invertido en el trayecto trabajo/domicilio, que fue el habitual en su recorrido y duración (se utilizó el usual medio de transporte), sino a la consideración de que su inicio fue demorado menos de una hora por causa de una gestión exclusivamente personal (la compra de yogures en un cercano supermercado). La duda ha de solventarse acogiendo los precedentes flexibilizadores de este Tribunal, cuando ha afirmado que la causalidad no se rompe si «la conducta normal del trabajador responde a patrones usuales de convivencia o comportamiento del común de las gentes»; tampoco por «la posibilidad de alguna gestión intermedia razonable», admitiéndose la razonabilidad de ampliaciones en la protección atendiendo a «criterios de normalidad dentro de los que se produce una conexión también normal entre el desplazamiento y el trabajo». Precedentes estos que nos llevan a considerar que la breve postergación temporal de autos no puede entenderse rupturista del nexo causal, en tanto que la demora por la simple compra de unos yogures no puede sino entenderse –sea o no ama de casa– como una «gestión razonable» que responde a «patrones usuales» de comportamiento y a «criterios de normalidad» de conducta.

Legalidad y control de los sistemas de vigilancia del empresario

Los límites del control que puede ejercer la empresa sobre los trabajadores para que estos cumplan sus obligaciones es un asunto históricamente controvertido en el ámbito laboral. Para lograr el necesario equilibrio entre el poder disciplinario y de dirección del empresario y los derechos de los empleados los tribunales deben ponderar con precisión las circunstancias concretas que cada caso. En este sentido, el avance de la tecnología ha dado a las empresas nuevas herramientas para vigilar la labor de sus empleados y lo cierto es que, tanto la justicia como la legislación, están siendo permeables al desarrollo de estos nuevos medios, admitiendo su uso en situaciones que, no hace tanto, hubieran considerado protegidas por el derecho a la intimidad del trabajador.

Pruebas obtenidas a través de cámaras de videovigilancia, sistemas de geolocalización o registro biométrico y rastreos de correos electrónicos, sirven como base para despedir al empleado que ha traspasado los límites, siempre que en su obtención no se vulneren los derechos fundamentales del trabajador, principalmente a su dignidad, intimidad y al secreto de las comunicaciones, así como a la protección de sus datos personales. La evolución jurisprudencial y normativa tiende a blindar al empresario que consigue demostrar que sus empleados estaban cometiendo actos delictivos o faltas muy graves, no anulando el despido aunque las pruebas se hubieran obtenido sin respetar la intimidad del trabajador. La idea que subyace es que no se pueden camuflar delitos bajo el paraguas de la privacidad.

El proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos, en plena tramitación y que adaptará a nuestro ordenamiento los nuevos estándares del reglamento europeo, avala la utilización de cámaras ocultas para casos muy concretos. Se establece que “en el supuesto de que las imágenes hayan captado la comisión flagrante de un acto delictivo”, la ausencia de información al afectado “no privará del valor probatorio a las imágenes, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse de dicha ausencia

Para validar la actuación empresarial los tribunales vienen exigiendo el llamado test de proporcionalidad, que rechaza los controles innecesariamente invasivos. La clave de la validez de estas pruebas es la proporcionalidad de los medios empleados y no el consentimiento del trabajador.

Uno de los medios de control que, por la cantidad y el tipo de información que recoge, se considera más invasivo es de la colocación en el trabajo de un sistema de videovigilancia. La reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos que obligaba a España a indemnizar a cinco cajeras de una cadena de supermercados filmadas robando porque no se les informó de las cámaras ocultas -sentencia de enero de 2018 en el caso López Ribalda-, supuso un aviso a navegantes. En ella se señala que la grabación no puede realizarse de manera sorpresiva porque es una intromisión ilegítima en la vida privada de los trabajadores.

Fuente: https://cincodias.elpais.com/cincodias/2018/03/25/legal/1522009970_588144.html

Improcedencia de sanción de empleo y sueldo impuesta al trabajador

El Juzgado de lo Social nº 8 de S/C de Tenerife, en Sentencia de 23 de abril de 2018 y en un asunto defendido por nuestro despacho, ha anulado la sanción impuesta al trabajador consistente en la suspensión de tres meses de empleo y sueldo, por entender que los hechos imputados no guardaban la debida concreción.

En este sentido, determina la sentencia que “(…) tras la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral consistente en la resolución de imposición de sanción, así como del resto de documentación unida al expediente, resulta que procede en todo caso la revocación de la sanción impuesta al trabajador debido a la falta de concreción de los hechos motivadores de la sanción impuesta tanto en la propuesta de resolución como en la resolución final impugnada por la parte actora.

(…) Estamos, por tanto, ante una resolución de sanción que, pese a su extensión, no concreta los hechos motivadores de la suspensión de empleo y sueldo acordada; se limita a mencionar incidentes de forma genérica, sin concretar periodos espacio-temporales, y a poner de manifiesto supuestas desavenencias entre el actor y la dirección del centro y otros compañeros, pero sin concretar incidentes ni personas concretas sobre los que versaron los hechos.

El Tribunal Supremo ha declarado en numerosas ocasiones que ejercicio del poder disciplinario por los empresarios está sometido a límites formales, como son la comunicación escrita al trabajador por faltas graves y muy graves haciendo constar la fecha y los hechos que lo motivan (artículo 58.2 ET) con la debida concreción para evitar imputaciones vagas o genéricas que impidan garantizar el derecho de defensa del trabajador en el acto del juicio y la aportación de expediente contradictorio cuando se trate de sanciones a los representantes legales y sindicales, así como audiencia a los delegados sindicales cuando el trabajador sancionado esté afiliado a un Sindicato. (Artículo 114 y 115 LPL).”

Ello implica tanto la devolución de las cuantías descontadas al trabajador por la sanción impuesta como que no conste antecedente alguno sancionador en su expediente personal.

Feliz domingo

Terminamos la semana con este maravilloso timelapse de la Isla de La Palma, disfruten del domingo.

 

Indemnización Vs finiquito

Nos llegan muchas consultas a nuestro despacho de trabajadores que confunden los términos finiquito e indemnización, vamos a delimitar ambos conceptos:

1.- La indemnización es una compensación que la empresa está obligada a abonar por el cese de actividad del trabajador a instancia de la misma. Se cobra cuando es la empresa la que decide dar por finalizada la relación laboral con el trabajador y para calcular la indemnización es necesario atender previamente a la causa:

Fin de contrato temporal (que dará lugar a una indemnización entre 8 y 12 días, según la fecha de formalización del contrato).

Despido objetivo: Cuando el despido corresponde a alguna de las causas objetivas del artículo 52 del Estatuto de Trabajadores, es decir, por causas económicas, técnicas, organizativas, productivas, por falta de adaptación del trabajador a nuevas condiciones, por ausencia al trabajo… (Indemnización de 20 días por año trabajado, sin poder exceder de las 12 mensualidades).

Despido disciplinario: Producido por incumplimiento o falta grave por parte del trabajador, que deberá ser probado por la empresa. Si fuera procedente, no deberá abonarse ninguna indemnización. En los casos en que éste sea un despido improcedente, la empresa debe indemnizar con 33 días por año trabajado, con un máximo de 24 mensualidades o 45 días en el caso de contratos firmados antes del 12 de febrero de 2012, con un máximo de 42 mensualidades.

2.- El Finiquito: esta partida acumula todas las cantidades pendientes de pagar al trabajador en el momento del cese de contratación sin importar si se trata de un despido, el fin de un contrato temporal o de una baja voluntaria. Este documento debe entregarse al trabajador el último día de la relación laboral para que pueda comprobar dicha cantidad, debiendo firmar y señalar como ‘no conforme’ en el caso de que se quiera reclamar.

¿Qué incluye el finiquito? Por un lado, el salario pendiente de abonar, correspondiente a los días trabajados en dicho mes. Además, se incluirá los días de vacaciones no disfrutadas por el trabajador, según la cantidad establecida en el convenio; y la parte proporcional de las pagas extraordinarias según el tiempo trabajado, salvo que se encuentren prorrateadas.

Pueden descontarse cantidades que adeude el trabajador a la empresa por algún motivo, y adicionarse otras deudas pendientes de la empresa (compensación de festivos, horas extras, etc…).

Retribución de vacaciones: Inclusión o no de conceptos vinculados al concreto trabajo realizado

Conforme determina la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2018, recurso 16/2017, la calificación como retribución ordinaria o extraordinaria a efectos de su posible cómputo o no, en la retribución de vacaciones, dependerá de las circunstancias concurrentes, particularmente la habitualidad en su ejecución, siendo este el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.

De esta forma, si de la retribución vacacional han de excluirse los complementos ocasionales, es claro que aquellos que, aun estando en la zona de duda, sin embargo resultan habituales en la empresa, en tanto que se corresponden con una actividad ordinaria en ella, han de figurar en el convenio colectivo como pluses computables en la paga de vacaciones. No obstante, el derecho a su cómputo no puede por ello atribuirse a todos los trabajadores, sino únicamente a aquellos que los hayan percibido con cierta habitualidad –no cuando ha sido meramente ocasional su devengo–, porque solo en tal supuesto se trataría de una retribución ordinaria –término contrapuesto a ocasional o esporádica–. Es aquí donde juega un papel decisivo la negociación colectiva, que bien pudiera determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad.

En ausencia de dicha regulación, tan solo tienen derecho a percibir el promedio del complemento en cuestión quienes hubiesen sido retribuidos habitualmente con él, lo que debe entenderse que solo tiene lugar cuando se hubiese percibido en 6 meses o más de entre los 11 anteriores. En el caso analizado, son conceptos in genere computables en vacaciones los siguientes: nocturnidad, disponibilidad por días de guardia y flexibilidad. En cambio, debe rechazarse la incorporación en la nómina de vacaciones los siguientes: complemento por cambio horario, complemento por cambio de convocatoria, compensación por desplazamiento y el complemento de fin de semana y festivos intersemanales.