Archivo del Autor: Carlos Berastegui

CESION ILEGAL EN AYUNTAMIENTO. CONDICION DE PERSONAL INDEFINIDO.

En sentencia del pasado 04 de febrero, el Juzgado de lo Social nº 6 de Santa Cruz de Tenerife ha estimado la demanda interpuesta por IUSLABORALISTAS ABOGADOS por la que se condena a un Ayuntamiento de la isla de Tenerife a considerar a una educadora como personal laboral indefinida de dicho Ayuntamiento, y ello en base a entender que existe un supuesto de cesión ilegal de trabajadores.

La trabajadora desde el año 2002 viene prestando servicios en un Centro Ocupacional titularidad del indicado Consistorio con la categoría profesional de educadora. Si bien dicho Centro es de titularidad municipal, formalmente el Ayuntamiento suscribió contratos administrativos, primero con una ONG y posteriormente con una Fundación Municipal para la prestación del servicio de dicho Centro. En ambos supuestos la trabajadora figuraba contratada tanto por la ONG como por la indicada Fundación.

La realidad es que se trataba de una mera apariencia ya que dicho Centro viene siendo gestionado por el propio Ayuntamiento, y toda la coordinación y actividad del Centro se imparte desde el propio Ayuntamiento y particularmente desde la Concejalía de Servicios Sociales. Incluso la decisión de las vacaciones, permisos, etc. de esta trabajadora no las fijaba su empresa sino el propio Ayuntamiento. Se trata de un supuesto de evidente cesión ilegal de trabajadores donde el empresario real, si bien no formal, es el Ayuntamiento.

En base a tal realidad la juzgadora llega a la conclusión que tal situación se integra dentro de la cesión ilegal de mano de obra, y, conforme al artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, tal circunstancia da derecho a la actora a adquirir la condición de personal laboral por tiempo indefinido (no fijo) del Ayuntamiento demandado en el sentido que a tal figura da la jurisprudencia unificada del Tribunal Supremo –Sentencias de 20 y 21 de enero de 1998, 27 de mayo de 2002, o 11 de noviembre de 2003.

Tribunal Supremo: La madre divorciada que tiene la guardia y custodia de una hija afectada por una enfermedad grave no puede seguir disfrutando de la prestación otorgada para su cuidado si el otro progenitor causa baja en la Seguridad Social.

El artículo 135 quáter de la Ley General de la Seguridad Social reconoce una prestación económica a los progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, en aquellos casos en que ambos trabajen, para el cuidado del menor/es que estén a su cargo y se encuentren afectados por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que requiera ingreso hospitalario de larga duración, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Sin embargo, el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 12 de junio de 2018 interpreta que el art. 135 LGSS condiciona el acceso a la prestación a que ambos progenitores trabajen y estén afiliados y en situación de alta en algún régimen público de Seguridad Social, sin establecer diferencias entre progenitores casados (separados legalmente o no), divorciados y no casados (convivientes o no). Esta norma presupone que si uno de los progenitores no trabaja está en condiciones de prestar a su hijo la atención que requiere por su enfermedad, sin distinguir a estos efectos si, en caso de separación o divorcio, el que cuida al menor enfermo es el que tiene asignada su custodia.

También en esos supuestos es requisito de la prestación que ambos progenitores trabajen. Ello significa que ni la ruptura de la convivencia entre los progenitores ni la disolución del matrimonio alteran las responsabilidades sobre los hijos, que siguen teniendo carácter conjunto, aunque la guardia y custodia la ejerza uno de ellos. Entre el conjunto de deberes inherentes a la patria potestad, a ejercitar conjuntamente por los dos progenitores, se encuentra el de velar por los hijos, que comprende el de procurar que reciban los cuidados sanitarios adecuados, de forma que puedan disfrutar del mejor estado de salud posible durante la infancia y el resto de su vida. Por otra parte, si acudimos al criterio de la realidad social, la tendencia creciente es que ambos progenitores, pese a haber roto su convivencia, compartan de manera efectiva el cuidado de los hijos comunes, en especial cuando padecen una enfermeda

Feliz domingo: ‘Me quedo contigo’

‘Me quedo contigo’, la canción con la que Rosalía se apropió de la gala de los Goya vía discutible versión, no es una canción cualquiera. De hecho es una candidata nada desdeñable a mejor canción de amor de todos los tiempos.

Toda la letra de ‘Me quedo contigo’ es inmortal, pero golpea especialmente fuerte la estrofa que dice: “Si me das a elegir / entre tú y mis ideas / que yo sin ellas / soy un hombre perdido / ay amor / me quedo contigo”.

 

Una caída fuera del centro de trabajo durante la pausa para «tomar café» es accidente laboral.-

El TS califca como accidente laboral una caída al salir del trabajo durante el descanso de quince minutos para la «pausa del café». Se considera la existencia de accidente laboral ya que la salida de la trabajadora a la calle estuvo vinculada con el trabajo, equiparando el descanso para el café al tiempo de trabajo.

En la reciente STS Nº 1052/2018 de 13 de diciembre de 2018, Rec. 398/2017, ECLI: ES:TS:2018:4435, el Alto Tribunal analiza la determinación de la contingencia de la IT [como accidente de trabajo o no] sufrida por una psicóloga del servicio vasco de salud que sufre una caída con golpe en el codo al salir del trabajo durante el descanso de quince minutos para tomar café.

La sentencia del TSJ PV, impugnada en casación por la mutua,  había llegado a la conclusión que la contingencia de la IT litigiosa deriva de accidente de trabajo, tras descartar que se aplique la presunción de laboralidad del artículo 156.3 de la LGSS pero si el número uno del mismo precepto legal, entendiendo que la lesión se ha producido con ocasión del trabajo ejecutado por cuenta ajena, aplicando la teoría de la ocasionalidad relevante recogida en diversas sentencias del Tribunal Supremo.

Por su parte la Mutua reclamante sostiene que la situación de IT en que permaneció la trabajadora por la lesión sufrida no deriva de accidente laboral, teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron en la vía pública, esto es, fuera del lugar del trabajo, no constituyeron un accidente “in itinere”, y tampoco son encuadrables en el apartado uno del artículo 115 de la LGSS. En este sentido, añade, que la consideración del periodo de descanso en la jornada como tiempo de trabajo por el Convenio colectivo lo es a efectos laborales pero no de la Seguridad Social, y lo pactado en el Convenio beneficia y vincula a las partes integrantes en su ámbito funcional, pero no puede perjudicar a un tercero, en este caso la Mutua aseguradora, que es ajena al Convenio.

Para el TS, en el caso analizado, es indudablemente aplicable la teoría de la “ocasionalidad relevante”, caracterizada – como bien se explica en el fallo-, por una circunstancia negativa y otra positiva. La primera es que los elementos generadores del accidente no son específicos o inherentes al trabajo y la positiva es que o bien el trabajo o bien las actividades normales de la vida del trabajo hayan sido condición sin la que no se hubiese producido el evento. La trabajadora se accidentó cuando salió de la empresa dirigiéndose a tomar un café dentro del tiempo legalmente previsto como de trabajo de quince minutos por tratarse de jornada superior a seis horas, habitualmente utilizado para una pausa para “tomar café”, como actividad habitual, social y normal en el mundo del trabajo (primer elemento), ahora bien, el trabajo es la condición sin la cual no se hubiera producido el evento (segundo elemento). El nexo de causalidad nunca se ha roto, porque la pausa era necesaria, y la utilización de los quince minutos de la misma por la trabajadora se produjeron con criterios de total normalidad. Ha de estimarse por ello, que la sentencia recurrida contiene la buena doctrina, imponiéndose la desestimación del recurso y la confirmación de la referida sentencia, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal.

PRESTACION DE DEPENDENCIA: Condenado el Gobierno de Canarias al pago de una indemnización derivada de responsabilidad patrimonial al no abonar la prestación por dependencia que había reconocido a un dependiente y que falleció sin que nunca se le abonara.

IUSLABORALISTAS ABOGADOS ha conseguido que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, en sentencia del pasado 4 de febrero, condene a la Consejería de Empelo y Políticas Sociales del Gobierno de Canarias a abonar a los herederos de un solicitante de prestaciones por dependencia una indemnización   dado el incumplimiento de la Administración en el abono de la prestación de la dependencia.

El procedimiento instado por este despacho de abogados versaba sobre la solicitud del reconocimiento de la situación de dependencia y el derecho a las correspondientes prestaciones debido a las limitaciones de movilidad y falta de autonomía del solicitante. La realidad es que en febrero de 2012 el Gobierno de Canarias reconoció el derecho a las indicadas prestaciones, al reconocerle la situación de dependencia severa en grado II, nivel 1. Sin embargo, el solicitante falleció en noviembre de 2014 sin que nunca se le abonaran las prestaciones por dependencia. Por tal motivo, los herederos del afectado plantearon recurso contencioso administrativo solicitando una indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la Administración en relación al reconocimiento y abono de la dependencia.

La sentencia dictada por el indicado juzgado reconoce la existencia de un retraso injustificado y dilatado que no permitió al afectado disfrutar de la prestación de dependencia, así como el correlativo perjuicio para sus herederos que debieron soportar los gastos de la atención a la persona dependiente sin ningún tipo de ayudas pese a que legalmente ya las tenía reconocido.

Se trata, en suma, de un anormal funcionamiento del servicio público autonómico que genera un perjuicio a todos los afectados y que debe ser reparado con una indemnización equivalente a la que debió percibir el usuario, y que se cuantifica en casi nueve mil euros, además de la condena en costas al Gobierno de Canarias.

Despido improcedente: uso indebido y desproporcionado de cámaras ocultas en el Hotel.

El Juzgado de lo Social nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, en sentencia de 21 de enero de 2019 y asunto tramitado por este Despacho de Abogados, declara la improcedencia del despido del que fue objeto un trabajador, representante de los trabajadores, imputado de una falta laboral muy grave consistente en la supuesta ingesta de alcohol y sustancias estupefacientes durante su jornada laboral.

Mantenía la defensa del trabajador que tales hechos no sólo no se encontraban acreditados sino que las imágenes que había obtenido la empresa demandada para fundamentar la carta de cese habían sido obtenidas vulnerando el derecho a la intimidad del trabajador despedido.

Acoge el Magistrado de instancia dicha tesis argumentando que “para determinar si la utilización de las cámaras es proporcionada y por tanto validar su uso debemos atender a las circunstancias del caso, pues las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetarlos. La constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de los mismos queda determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad . Para comprobar que así sucede son necesarios tres requisitos:

1. Superar el juicio de idoneidad, es decir, que la medida sea apropiada para conseguir el
objetivo propuesto.
2. Superar el juicio de necesidad, o sea, que no exista otra medida más moderada para la
consecución del objetivo con igual eficacia.
3. Superar el juicio de proporcionalidad, es decir, que se deriven de ella más beneficios para el
interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.

Así lo expuesto, este juzgador entiende que el detonante que dió lugar a sospechar que en los
office o almacenes del hotel se estaban dando conductas inadecuadas, es insuficiente y
desproporcionada. Y ello porque se trata de una carta anónima sin fecha, desconociendo
dónde fue encontrada o por quién, si se refiere a una conducta del hotel en cuestión, pues la
demandada omitió cualquier tipo de referencia al respecto que permitiera dar credibilidad a la
misma y no intuir que pudo haber sido creada “ad hoc” para el presente juicio. Esa falta de
credibilidad de la misma unido a la ausencia de cualquier otro indicio que permita a la empresa
sospechar de lo que se estaba denunciando, hace dudar a este juzgador que por sí misma
hayan motivado a la empresa a colocar unas cámaras ocultas cuyo valor supera los 10.800
euros según minuta aportada

La propia detective declaró en el acto del juicio que la empresa la llamó para que averiguara
conductas inapropiadas en general de los trabajadores, habiendo efectuado al menos seis
informes derivados de la instalación de las mismas.

Es por ello que este juzgador entiende que no existe indicios suficientes para calificar como
idónea ni necesaria la medida adoptada, pues la empresa debió ante la recepción de la carta
anónima, iniciar una investigación interna con declaración del personal previo a la medida
adoptada, lo cual no consta, lo que conlleva a declarar la falta de proporcionalidad entre el fin
pretendido y la conculcación del derecho vulnerado, que no es otro que la intimidad de los
trabajadores.”

Y además en relación con los hechos imputados expresa que en la reproducción de
las imágenes no se aprecia que se trate de vino, ya que se ve al trabajador bebiendo de una botella que no se identifica. A ello se suma que tampoco dejó en dicho almacén el recipiente, por lo que ni se sabe si son bebidas alcohólicas ni si eran propiedad del hotel. Lo mismo respecto a las sustancias esnifadas de aspecto blanquecino.

Revocación de sanción por no contener la comunicación empresarial las fechas de cumplimiento de la suspensión de empleo y sueldo impuesta.

El Juzgado de lo Social nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, mediante sentencia de fecha 16 de enero de 2019, estima la demanda interpuesta a través de este Despacho de Abogados y revoca la sanción impuesta a la Presidenta del Comité de Empresa de un Hotel de la cadena H10 de esta provincia. Postulaba la trabajadora la nulidad o revocación de la sanción de sesenta días
de suspensión de empleo y sueldo que le fue impuesta por la comisión de faltas calificadas
como muy graves al considerar que los hechos no sólo no se correspondían con la realidad sino que tal sanción era nula toda vez que en el momento de la notificación de la sanción no se hizo constar la fecha de efectos incumplimiento lo dispuesto en el artículo 41.2 del Acuerdo Estatal de Hostelería.

La Magistrada de Instancia, no sólo recoge unos hechos probados diametralmente opuestos a la versión empresarial de lo sucedido, sino que además razona – en cuanto a la nulidad de la sanción pretendida – que en la carta de sanción  “se indica que el cumplimiento de la sanción será comunicada por escrito “una vez firme en derecho está sanción”, debiendo entenderse incumplido el requisito de forma al no haber concretado la fecha de cumplimiento como exige los preceptos legales citados así como el artículo 41.2 del Acuerdo Estatal de Hostelería, máxime cuando se comunica a la trabajadora el 7 de febrero de 2018, la modificación de las fechas de cumplimiento de la sanción para febrero y marzo de 2018, de lo que se desprende que el cumplimiento de la sanción quedó a la voluntad unilateral de la empresa, lo que determina la nulidad de la sanción impuesta a la actora a tenor de lo dispuesto en el artículo 115.1.d) de la Ley de Jurisdicción Social.”

Música de Sherlock Holmes para este domingo.

Sherlock es una serie de televisión británica que comenzó en 2010, realizada por la BBC y protagonizada por Benedict Cumberbatch y Martin Freeman. Coproducida por Hartswood Films y WGBH, la serie fue creada por Steven Moffat y Mark Gatiss (quienes escribieron un episodio cada uno). El cineasta Paul McGuigan dirigió el piloto y el tercer capítulo, mientras que Euros Lyn dirigió el segundo (escrito por Stephen Thompson). Se trata de una actualización contemporánea de las aventuras del detective Sherlock Holmes, creado por Arthur Conan Doyle. El rodaje tuvo lugar en varios lugares, entre ellos Londres y Cardiff.

La primera temporada se transmitió en la BBC One y BBC HD entre julio y agosto de 2010. La recepción crítica fue, sobre todo, muy positiva. Estos episodios, junto con el piloto no emitido, se lanzaron en DVD y Blu-ray en el Reino Unido el 30 de agosto de 2010. La segunda temporada, de tres episodios de 90 minutos, comenzó a transmitirse en enero de 2012. La tercera temporada de tres episodios, parte de la cual (el desenlace de La caída de Reichenbach) se filmó al mismo tiempo que la segunda, se estrenó en el Reino Unido. Tiempo después se lanzó un especial navideño (The Abominable Bride) donde se puede ver a Sherlock en el tiempo originario de los libros de Arthur Conan Doyle, creador del icónico personaje. En él se pueden notar cambios entre el tiempo actual y el tiempo de la era victoriana dándole al episodio un aspecto único. La cuarta temporada se transmitió en enero de 2017 y aún no se ha anunciado oficialmente una quinta temporada.

Fuente Wikipedia

La empresa debe correr con los gastos de desplazamiento del control médico realizado a su iniciativa, de los trabajadores durante la IT.

Según sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 30 de noviembre de 2018, aunque dicho control es una manifestación propia de la facultad de dirección de la actividad laboral, siempre con la debida salvaguarda de la intimidad y la consideración debida a la dignidad de los trabajadores, corresponde a la empleadora satisfacer los gastos de desplazamiento efectuados por estos para acudir a los controles de su estado de salud, siempre que los mismos estén debidamente justificados, sin que exista razón para distinguir entre desplazamientos por enfermedades graves o con movilidad limitada de los demás.

El deber del trabajador se limita a su obligación de acudir al control médico, pero no a pagar los gastos para ese fin, porque ni lo prevé la ley, ni se acomoda a las exigencias de la buena fe, al ser totalmente irrazonable que el operario, a quien se impone legalmente someterse al control de su estado de salud, deba financiar en parte la ejecución de esa medida, cuya organización corresponde únicamente al empresario. Lo contrario desequilibraría el contrato en beneficio de este.

Enlace con el contenido íntegro de la Audiencia Nacional.

Despido nulo de piscinero de hotel por eludir los efectos de un conflicto colectivo declarando su fijeza.

El Tribunal Superior de Justicia de Canarias en sentencia de fecha 15 de enero de 2019 y en asunto tramitado por Iuslaboralistas Abogados, estima el recurso de suplicación interpuesto por este Despacho de Abogados y declara que la extinción del contrato de trabajo del demandante constituye un despido nulo condenando a la empresa a la inmediata readmisión del actor, como trabajador fijo del “Hotel Spring Bitácora”, y a abonar al mismo los salarios de tramitación desde la fecha de despido hasta que se proceda a la readmisión del demandante, y estableciendo además una indemnización adicional por daños morales.

Como antecedentes del caso se debe indicar que el trabajador presentó una demanda en la cual alegaba que estaba contratado por un Centro Especial de Empleo por medio de un contrato de obra o servicio determinado, prestando servicios en las instalaciones del citado Hotel , hasta que el 31 de julio de 2017 se le comunicó la extinción del contrato, lo cual el demandante consideraba que constituía un despido por haber incurrido el contrato temporal en fraude de ley, entendiendo el actor que tal despido debía ser declarado nulo porque con el mismo el Hotel pretendía no cumplir una sentencia de conflicto colectivo que daba al
demandante la opción de integrarse en la plantilla de esa empresa y además discriminaba al
demandante por su condición de discapacitado.

Desestimada inicialmente la demanda por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, se procede a interponer recurso de suplicación, que es estimado con los efectos antes citados y considerando la Sala que que el cese del actor vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en que la decisión del Hotel de rescindir el contrato mercantil solo implicaba un acatamiento parcial de la sentencia de conflicto colectivo, y desconoció  palmariamente los derecho que para el actor se derivaban de tal sentencia de conflicto colectivo, frustrando, con la resolución del contrato mercantil, la posibilidad de que el demandante pudiera llevar a efecto los derechos reconocidos en la sentencia de conflicto colectivo.

Es decir, el despido del actor se ha de declarar nulo no por una actuación lesiva del artículo 24.1 de la Constitución llevada a cabo por el Centro Especial de Empleo, sino por una actuación lesiva de ese derecho fundamental que es imputable al Hotel , en la medida en que tal lesión (una actuación dirigida a impedir la efectividad total de la sentencia de conflicto colectivo) fue la que condujo finalmente a la extinción del contrato de trabajo del actor.