Cálculo de salarios de tramitación de trabajadores con reducción de jornada por cuidado de hijos

Conforme determina la Sentencia del Tribunal Supremo de 25/04/2018, los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la efectiva reincorporación de un trabajador con concreción de jornada y reducción reconocida, deben abonarse conforme el salario que hubiera correspondido de prestar servicios a tiempo completo. En el presente caso se discute si estos salarios deben tener cabida en el concepto de “indemnización prevista en la Ley” que establece la DA Decimoctava del ET -actual DA Decimonovena del RDLeg. 2/2015-, para imponer la obligación de estar al salario real que hubiese correspondido al trabajador sin tener en cuenta la reducción de jornada de la que disfrutaba por cuidado de hijos menores. Al respecto señala la Sala que es doctrina consolidada la que atribuye carácter indemnizatorio a los salarios de tramitación, porque no se corresponde a trabajo efectivo ni a descansos. Concluye que la dicción literal de la DA Decimoctava admite una interpretación extensiva en favor de entender incluidos estos salarios en el cálculo de la indemnización por despido.

Determina al efecto que “Es doctrina consolidada entonces la que atribuye carácter indemnizatorio a esos salarios, porque no se corresponden a trabajo efectivo ni a descansos retribuidos. De hecho, cuando el artículo 56.1, b) del Estatuto de los Trabajadores habla de “la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo…”, no está atribuyendo naturaleza salarial a los de tramitación, sino que la referencia a los dejados de percibir hace alusión únicamente al método a seguir para su cálculo”.

Siendo así, la dicción literal de la disposición adicional decimoctava ET admite una interpretación extensiva en favor de entender incluidos en ese supuestos los salarios de tramitación, en tanto que se refiere de manera genérica y en plural al “cálculo de las indemnizaciones previstas en esta Ley”, lo que permite incluir bajo ese ámbito cualquier tipo de indemnización en la que esté en juego la cuantía del salario, y no solo la indemnización por despido vinculada en sentido estricto a la pérdida del empleo.

En sentido contrario, no puede defenderse una interpretación restrictiva de la norma en estudio que incide en el ejercicio de facultades vinculadas a derechos laborales de tan especial naturaleza, con los que se pretende proteger la conciliación del trabajo con la vida familiar.(…)”

Supresión de causas médicas de exclusión en el acceso al empleo público

Es una medida de justicia social, que han apoyado todos los grupos parlamentarios en las diversas iniciativas presentadas en las Cortes, y que este Gobierno ha querido abordar para poner fin a una discriminación histórica que venían soportando más de 7 millones de personas que tienen alguno de los diagnósticos contemplados en el acuerdo.

En concreto, el Acuerdo propone eliminar el VIH, la diabetes, la enfermedad celiaca y la psoriasis de las causas genéricas de exclusiones médicas exigibles para el acceso al empleo público y, en consecuencia, promover la modificación, por los departamentos ministeriales competentes, de aquellas normas reglamentarias que contemplen estas y otras enfermedades como causa de exclusión al empleo público.

Esta medida se aplicará a todas las convocatorias (personal funcionario, estatutario y laboral, civil y militar) que se convoquen con posterioridad a la fecha de adopción de este acuerdo y, en todo caso, a partir de las derivadas de la oferta de empleo público del año 2020, adaptando las mismas a la evidencia científica actual y valorando siempre la situación clínica del aspirante y no sólo su diagnóstico.

Del mismo modo se acuerda revisar y actualizar las restantes causas previstas en los catálogos de exclusiones médicas exigibles para el acceso al empleo público, de modo que se puedan aplicar estas medidas a todas las convocatorias derivadas de la Oferta de Empleo Público del año 2021.

Finalmente se constituirá un grupo de trabajo interministerial, presidido por el secretario de Estado de Función Pública, para el impulso y seguimiento de lo dispuesto en ese Acuerdo.

CONSEJO DE MINISTROS (30-11-2018)

La Constitución Española y los derechos laborales.

Hoy seis de diciembre se celebra el 40º aniversario del referéndum sobre la Constitución de 1978. El texto constitucional recoge contenido directamente relacionado con el mercado de trabajo.

Podemos desglosar tres apartados en los que encontramos menciones a temas laborales. Se trata de los derechos laborales específicos (individuales y colectivos), los derechos fundamentales inespecíficos y determinados principios rectores de la política social y económica.

1.- Derechos laborales específicos.

Son derechos (fundamentales o no) que se ejercitan únicamente dentro del ámbito de las relaciones laborales asalariadas y, por lo tanto, son titulares de los mismos los trabajadores asalariados o los empresarios, además de las organizaciones que les representan y defienden sus respectivos intereses (sindicatos y patronales) (Palomeque López, 2003: 229). Por eso decimos que son derechos individuales en el primer caso y colectivos en el segundo.

Los derechos laborales específicos individuales son los siguientes:

– Derecho a la huelga (art. 28.2 CE).

– Derecho al trabajo y deber de trabajar (art. 35.1 CE).

– Derecho a la libre elección de profesión u oficio (art. 35.1 CE).

– Derecho a la promoción a través del trabajo (art. 35.1 CE).

– Derecho a la suficiencia e igualdad salariales (art. 35.1 CE).

– Derecho a la formación y readaptación profesionales (art. 40.2 CE).

– Derecho a la salud y seguridad laboral (art. 40.2 CE).

– Derecho al descanso (jornada laboral limitada y vacaciones retribuidas) (art. 40.2 CE).

– Derecho a la libertad de empresa (art. 38 CE).

La mayoría de esos derechos han sido incorporados y desarrollados en el Estatuto de los Trabajadores (ET).

Los derechos laborales específicos colectivos son los siguientes:

– Derecho a la libertad sindical, es decir, libertad para afiliarse o no a un sindicato, además de libertad para fundar sindicatos y formar confederaciones y organizaciones sindicales internacionales (art. 28.1 CE).

– Derecho a la huelga (art. 28.2 CE), entendido en esta vertiente colectiva como el derecho del sindicato a poder promoverla, negociar servicios mínimos, etc.

– Derecho a la negociación colectiva, esto es, derecho de los representantes de los trabajadores y de los empresarios a negociar convenios colectivos (art. 37.1 CE).

– Derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo (art. 37.2 CE). Por ejemplo los trabajadores tienen derecho a la huelga y los empresarios al cierre patronal.

– Derecho a la participación en la empresa (art. 129.2 CE).

2.- Derechos constitucionales laborales inespecíficos.

Por este término (acuñado por Palomeque López)  nos referimos a derechos fundamentales de los que gozan todos los ciudadanos y pueden ser ejercidos por los trabajadores (y a veces por los empresarios) en el ámbito de la relación laboral. Estos derechos fundamentales pueden limitarse proporcionalmente en atención a las características o exigencias del contrato de trabajo. Son derechos inespecíficos los siguientes:

– Derecho a la igualdad y no discriminación (art. 14 CE). Este derecho también viene reconocido en la normativa laboral en los arts. 4.2 c) y 17 ET. Las discriminaciones mas habituales se producen en el acceso al empleo, en los ascensos o promociones, en la retribución y en los despidos.

– Libertad ideológica y religiosa (art. 16.1 y 16.2 CE). Resulta de interés en las empresas ideológicas o de tendencia (centros educativos, partidos políticos, hospitales religiosos, sindicatos, medios de comunicación, etc.).

– Derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen (art. 18.1 CE). Esta serie de derechos cobran importancia cuándo se controla la prestación de servicios de los trabajadores mediante videocámaras, grabaciones de audio, se controla el uso de Internet en el trabajo, etc. Se incluye aquí la protección frente a los diferentes tipos de acoso en el ámbito laboral. El derecho a la propia imagen del trabajador debe modularse cuando la empresa impone una uniformidad determinada o un aspecto concreto (prohibición de barba, etc.).

– Derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE). Importante en los casos de control del trabajo mediante grabaciones de audio (call-centers, etc.), control del correo electrónico corporativo de los empleados, uso sindical del correo electrónico de la empresa, etc.

– Protección de datos de carácter personal (art. 18.4 CE). Este derecho se deriva de la protección frente al uso de la informática establecida en la CE. Ha sido desarrollado mediante la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) que debe aplicarse también en el ámbito laboral.

– Libertad de expresión (art. 20.1 a) CE). Se trata de una garantía para los representantes de los trabajadores (art. 68 d) ET).  También interesa en casos de trabajadores que critican a la empresa mediante las redes sociales o manifiestan opiniones públicamente contra el ideario propio de sus empresas.

– Libertad de información (art. 20.1 d) CE).

– Derecho de reunión (art. 21 CE). Los trabajadores pueden reunirse en asamblea (art. 77 y ss. ET).

– Derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE). En ese sentido, existe la Ley reguladora de la jurisdicción social  (LRJS).

– Principio de legalidad (art. 9.3 CE). De aplicación en caso de sanciones al trabajador.

– Derecho a la educación (art. 27.1 CE). De ahí que el trabajador tenga derecho a permiso para acudir a exámenes siempre que se cumplan ciertas condiciones (art. 23.1 a) ET).

3.- Principios rectores de la política social y económica.

Cumplen una función orientadora de la actuación de los poderes públicos. A mi entender, en el ámbito laboral podríamos mencionar los dos siguientes:

– Política orientada al pleno empleo (art. 40.1 CE). Por este motivo ya dijimos en la primera entrada de este blog que el Empleo, en su dimensión «macro», influía en la legislación laboral.

– Mantenimiento de un régimen público de Seguridad Social que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo (art. 41 CE).

Fuente: AF LABOR.

¿Qué tipos de ingresos con compatibles con el desempleo?

La prestación contributiva o el subsidio por desempleo que usted percibe es compatible con:

  • El trabajo a tiempo parcial, incluso si se trata de un contrato por tiempo indefinido de apoyo a personas emprendedoras a tiempo parcial, (ello implica restar del importe de la prestación la parte proporcional al tiempo trabajado).
  • Pensiones de jubilación parcial y pensiones o prestaciones económicas de la Seguridad Social que hubiesen sido compatibles con el trabajo que originó la prestación.
  • Pensiones reconocidas y abonadas por un Estado distinto al español.
  • Los trabajos de colaboración social.
  • Los contratos de trabajo que firme en el marco del programa de sustitución de personas trabajadoras en formación.
  • La indemnización legal que proceda por la extinción del contrato de trabajo.
  • Las becas y ayudas públicas para compensar gastos de transporte, alojamiento y manutención, que obtenga por la asistencia a acciones de formación ocupacional previstas en el Subsistema de Formación Profesional para el Empleo u otras subvencionadas con fondos del Servicio Público de Empleo Estatal.
  • Las prácticas en entidades públicas o privadas que formen parte del plan de estudios correspondiente, que realice en el marco de colaboración entre aquellas y el centro docente de que se trate, siempre que no requieran dedicación exclusiva y la contraprestación económica que perciba se limite a compensar los gastos de material, locomoción, alojamiento o manutención, que la asistencia a dichas prácticas supongan.
  • El ejercicio retribuido de cargos públicos o sindicales que supongan dedicación parcial.
  • Las prestaciones de la Seguridad Social por hijo o hija a cargo.
  • El contrato a tiempo completo de apoyo a personas emprendedoras, si percibe prestación contributiva. En este caso se compatibiliza con el salario el 25 % de la cuantía de la prestación que tuviera reconocida.
  • El trabajo autónomo, si usted percibe la prestación contributiva, ha cesado con carácter total y definitivo su actividad laboral y se da de alta como persona trabajadora por cuenta propia, o se incorpora como persona socia de una sociedad laboral de nueva creación, o como persona socia trabajadora de una cooperativa de trabajo asociado de nueva creación y está encuadrado en el Régimen Especial de la Seguridad Social que corresponda. Lo podrá hacer por un máximo de 270 días o, si le queda menos tiempo de prestación por percibir, por dicho periodo. Debe solicitar la compatibilidad en el plazo improrrogable de 15 días a contar desde la fecha que inicie la actividad por cuenta propia.
  • Si es usted mayor de 52 años y percibe un subsidio por desempleo, podrá compatibilizarlo con un contrato a tiempo completo indefinido o temporal, siempre que la duración sea superior a 3 meses.

Si percibe un subsidio por desempleo, tenga en cuenta que en todos los supuestos anteriores, usted podrá compatibilizar dicho subsidio si sigue careciendo de rentas de cualquier tipo superiores al 75 % del salario mínimo interprofesional y sigue justificando las responsabilidades familiares que, en su caso, se le tuvieron en cuenta para acceder al subsidio.

SEPE.-NOTA DE PRENSA

La reforma laboral que ultima el gobierno de Pedro Sánchez.

Los trabajadores van a tener que volver a fichar a la entrada y a la salida de su puesto de trabajo. Así lo recoge la reforma laboral diseñada por el Gobierno de Pedro Sánchez que, de salir adelante, reconocerá como derecho laboral básico de cada empleado «conocer la duración y la distribución de su jornada ordinaria de trabajo, así como su horario de trabajo».

El último borrador de propuesta de modificación del registro horario en las empresas que ha enviado el Ministerio de Trabajo a los sindicatos y los empresarios reforma cuatro artículos del Estatuto de los Trabajadores (4, 12, 34 y 35) y otro artículo más de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Las principales novedades que incluye son las siguientes:

1. Se volverá al tradicional sistema de fichar al llegar y marcharse del trabajo con los que cuentan muchas empresas, a excepción de las medianas y pequeñas. «Será de obligación de la empresa registrar la jornada de cada trabajador. Este registro de jornada será diario y deberá incluir el horario concreto de entrada y salida», indica el borrador legal del Ejecutivo.

2. «Los convenios colectivos podrán establecer la forma de organización del registro de jornada y de acceso al mismo de la persona trabajadora», recoge la propuesta del Gobierno, necesitará el respaldo parlamentario para entrar en vigor.

3. Cada trabajador deberá recibir mensualmente la relación de horas ordinarias y extraordinarias que ha realizado en dicho mes. Además, los representantes sindicales recibirán esta información de toda la plantilla.

4. Otro cambio en materia de horas extra: el empresario deberá informar mensualmente a los representantes de los trabajadores sobre las horas extraordinarias que ha hecho cada empleado. La nueva ley obliga a la empresa a enviarles «copia de los resúmenes» del registro diario.

5. Jubilaciones forzosas: la empresa podrá jubilar a aquellos empleados que ya hayan cumplido la edad de jubilación aunque no quieran, lo que choca con la petición de diversos organismos e instituciones que abogan por alargar la edad de jubilación cada vez más, puesto que al esperanza de vida aumenta progresivamente.

Gallo rojo, gallo negro, de Chicho Sánchez Ferlosio

José Antonio Julio Onésimo Sánchez Ferlosio, más conocido como Chicho Sánchez Ferlosio , fue un cantautor español, autor de una gran cantidad de canciones que, muchas veces, no llegó a grabar él mismo aunque sí lo hicieron otros intérpretes, como Rolando Alarcón, Joan Baez, Soledad Bravo, Víctor Jara, Quilapayún o Joaquín Sabina. Algunos de estos temas han pasado a formar parte de la tradición popular, como Gallo rojo, gallo negroLa hierba de los caminosLa Quinta Brigada o A la huelga.

GALLO NEGRO GALLO ROJO.

Cuando canta el gallo negro
Es que ya se acaba el dia
Si cantara el gallo rojo
Otro gallo cantaria

Ay! si es que yo miento
Qu’el cantar qué yo canto
Lo borre el viento
Ay! qué desencanto
Si me borrara el viento
Lo que yo canto.

Se encontraron en la arena
Los dos gallos frente a frente
El gallo negro era grande
Pero el rojo era valiente

Se miraron cara a cara
Y ataco el negro primero
El gallo rojo es valiente
Pero el negro es traicionero
Tomado de AlbumCancionYLetra.com
Gallo negro, gallo negro
Gallo negro, te lo advierto
No se rinde un gallo rojo
Mas que cuando está ya muerto

Los ingresos de la pareja de hecho, con la que convive el solicitante, no computan a efectos de fijar la renta de la unidad familiar en el subsidio de desempleo por responsabilidades familiares.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó el 17 de octubre de de 2018, una importante sentencia que viene a establecer que el mero hecho de la convivencia more uxorio no determina la existencia de relación familiar, sin que tal situación sea equiparable, por analogía, a la de cónyuge. Cuando el artículo 1.3 e) del ET habla de parientes, se está refiriendo a los que tengan su origen en uniones matrimoniales, en ningún caso se comprende a las uniones estables de hecho.

Indica el Tribunal Supremo que igual conclusión se obtiene al interpretar de forma literal el artículo 215.2 de la LGSS (actual 275.3), cuando establece que «se entenderá por responsabilidades familiares tener a cargo al cónyuge (…)», apartado que ha permanecido invariable desde 1994 a pesar de las numerosas modificaciones que se han introducido en la redacción del precepto.

Acceso íntegro al contenido de la sentencia.

Estimación de clasificación profesional de personal laboral Comunidad Autónoma de Canarias.

El Tribunal Superior de Justicia de Canarias mediante sentencia de fecha 16 de noviembre de 2018 estima el recurso de suplicación interpuesto por este Despacho de Abogados y procede a declarar el derecho de un trabajador de la Comunidad Autónoma de Canarias a ostentar la categoría profesional de Oficial Administrativo (Grupo III) con todos los efectos a ello inherentes, incluidos los retributivos.

La sentencia de instancia había estimado únicamente una de las dos pretensiones
ejercitadas por el actor,  la relativa a percibir las cantidades devengadas en concepto de diferencias salariales, pero desestimó su solicitud de que se declara su derecho a ostentar la categoría profesional de Oficial Administrativo (Grupo III), por considerar el Juzgado de lo Social que tal pretensión era contraria a los principios constitucionales de acceso a la función pública.

Indica la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que si se produce una clasificación incorrecta desde el inicio de la relación laboral con una Administración Pública se ha de aplicar el principio de adecuación categoría/función, sin necesidad de observarse los procedimientos de promoción interna que pudieran establecerse en los convenios colectivos aplicables al caso concreto, siempre que el trabajador hubiere ingresado en su primer puesto de trabajo conforme al sistema establecido convencionalmente.

En el presente caso, la Sala analiza que ciertamente el artículo 16 del III Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias establece un procedimiento de promoción interna (turno de traslado, turno de promoción interna y convocatoria pública) para ascender de categoría, pero como quiera que en el caso de la demandante ésta ha ingresado en su primer puesto de trabajo conforme al sistema establecido convencionalmente y lo que se ha producido es una clasificación incorrecta desde el inicio de la relación laboral, no es necesario observar dicho procedimiento de promoción interna y tiene derecho al ascenso de categoría que solicita.

¿Qué sucede con lo que he cobrado de prestación por desempleo si un juzgado declara mi despido improcedente, optando la empresa por mi readmisión?.-

Volvemos a retomar un tema que es objeto de múltiples consultas, y que tiene que ver con el cobro de salarios de tramitación y la prestación por desempleo de forma simultánea.

Así, si la sentencia declara el despido improcedente de un trabajador y el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, haya optado por su readmisión deberá abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia (los fijará la propia sentencia al declarar su nulidad o improcedencia).

Igualmente, el empresario deberá instar el alta en la Seguridad Social desde la fecha del despido o extinción inicial y cotizar a la Seguridad Social por el periodo correspondiente. Las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de prestaciones por desempleo se considerarán indebidas por causa no imputable al trabajador despedido y el empresario las ingresará al Servicio Público de Empleo Estatal (prestación neta abonada) y las deducirá de los salarios dejados de percibir que le abone, con el límite de la suma de los mismos. Si la cuantía percibida como prestación por desempleo supera los salarios de tramitación, la diferencia de cobro indebido se le reclamará al trabajador.

 

Fuente: SEPE

CONDENA AL FOGASA: NO PUEDE OPONERSE AL PAGO DE LAS PRESTACIONES SI HA SIDO PARTE EN EL PROCEDIMIENTO PRINCIPAL Y NO LAS DISCUTIO.-

 En asunto tramitado por IUSLABORALISTAS ABOGADOS se ha estimado la demanda interpuesta por la actora frente a la resolución de FOGASA por la que denegaba el pago de las prestaciones de garantía salarial al entender que correspondían a periodos que la actora no debía percibir.

La pretensión de la trabajadora tiene su origen en una demanda anterior dirigida a su empleadora en la que reclamaba la indemnización por despido y una serie de nóminas que la empresa no abonó. Dicha demanda no sólo se dirigió frente a la empresa sino también fue demandado el FOGASA en previsión, como luego ocurrió, que la empresa de la trabajadora fuera declarada insolvente. La primera sentencia estimó la demanda y condenaba a la empresa a abonar una elevada cantidad, resultando responsable, en los límites legales, el FOGASA. A dicho juicio no compareció el indicado organismo ni a lo largo del proceso de ejecución nada manifestó sobre la procedencia o no de la reclamación de la trabajadora. Sin embargo, no fue posible obtener las cantidades objeto de condena por lo que la empresa fue declarada en situación de insolvencia provisional.

Con tal declaración, la actora acudió a FOGASA solicitando el abono de las prestaciones de garantía salarial, si bien el indicado Organismo no reconoció cantidad alguna alegando que las cantidades no le correspondían al actor con lo que denegó la solicitud de la actora. Esta negativa motivó que la actora interpusiera nueva demanda, exclusivamente frente al FOGASA, que conoció el Juzgado de lo Social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, y que el pasado 20 de septiembre dicta sentencia que estima la tesis de IUSLABORALISTAS ABOGADOS, conforme al siguiente argumento

“…Procede por tanto desestimarla excepción de prescripción invocada por el organismo demandado, al haber podido hacer valer la misma en el procedimiento de ejecución, en el que fue parte y del que se le notificaron las pertinentes resoluciones. Sentado lo anterior, resulta necesario examinar los topes a losque se refiere el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores que, en relación a los salarios, el límite vendrá determinado por el doble del salario mínimo interprofesional, por el número de días pendiente de pago, con un máximo de 120 días…”

En suma el Juzgado considera que fue en el primer procedimiento donde el FOGASA debió alegar las causas por las que entendía que no correspondía abonar cantidad alguna a la trabajadora; pero habiendo sido parte en dicho proceso nada dijo, y no es admisible que alegue tal extremo cuando la resolución judicial era firme; con lo que el FOGASA debe abonar a la actora tanto la indemnización por despido como los salarios adeudados, dentro de los límites legales y reglamentarios establecidos.