CESION ILEGAL EN AYUNTAMIENTO. CONDICION DE PERSONAL INDEFINIDO.

En sentencia del pasado 04 de febrero, el Juzgado de lo Social nº 6 de Santa Cruz de Tenerife ha estimado la demanda interpuesta por IUSLABORALISTAS ABOGADOS por la que se condena a un Ayuntamiento de la isla de Tenerife a considerar a una educadora como personal laboral indefinida de dicho Ayuntamiento, y ello en base a entender que existe un supuesto de cesión ilegal de trabajadores.

La trabajadora desde el año 2002 viene prestando servicios en un Centro Ocupacional titularidad del indicado Consistorio con la categoría profesional de educadora. Si bien dicho Centro es de titularidad municipal, formalmente el Ayuntamiento suscribió contratos administrativos, primero con una ONG y posteriormente con una Fundación Municipal para la prestación del servicio de dicho Centro. En ambos supuestos la trabajadora figuraba contratada tanto por la ONG como por la indicada Fundación.

La realidad es que se trataba de una mera apariencia ya que dicho Centro viene siendo gestionado por el propio Ayuntamiento, y toda la coordinación y actividad del Centro se imparte desde el propio Ayuntamiento y particularmente desde la Concejalía de Servicios Sociales. Incluso la decisión de las vacaciones, permisos, etc. de esta trabajadora no las fijaba su empresa sino el propio Ayuntamiento. Se trata de un supuesto de evidente cesión ilegal de trabajadores donde el empresario real, si bien no formal, es el Ayuntamiento.

En base a tal realidad la juzgadora llega a la conclusión que tal situación se integra dentro de la cesión ilegal de mano de obra, y, conforme al artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, tal circunstancia da derecho a la actora a adquirir la condición de personal laboral por tiempo indefinido (no fijo) del Ayuntamiento demandado en el sentido que a tal figura da la jurisprudencia unificada del Tribunal Supremo –Sentencias de 20 y 21 de enero de 1998, 27 de mayo de 2002, o 11 de noviembre de 2003.

Tribunal Supremo: La madre divorciada que tiene la guardia y custodia de una hija afectada por una enfermedad grave no puede seguir disfrutando de la prestación otorgada para su cuidado si el otro progenitor causa baja en la Seguridad Social.

El artículo 135 quáter de la Ley General de la Seguridad Social reconoce una prestación económica a los progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, en aquellos casos en que ambos trabajen, para el cuidado del menor/es que estén a su cargo y se encuentren afectados por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que requiera ingreso hospitalario de larga duración, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Sin embargo, el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 12 de junio de 2018 interpreta que el art. 135 LGSS condiciona el acceso a la prestación a que ambos progenitores trabajen y estén afiliados y en situación de alta en algún régimen público de Seguridad Social, sin establecer diferencias entre progenitores casados (separados legalmente o no), divorciados y no casados (convivientes o no). Esta norma presupone que si uno de los progenitores no trabaja está en condiciones de prestar a su hijo la atención que requiere por su enfermedad, sin distinguir a estos efectos si, en caso de separación o divorcio, el que cuida al menor enfermo es el que tiene asignada su custodia.

También en esos supuestos es requisito de la prestación que ambos progenitores trabajen. Ello significa que ni la ruptura de la convivencia entre los progenitores ni la disolución del matrimonio alteran las responsabilidades sobre los hijos, que siguen teniendo carácter conjunto, aunque la guardia y custodia la ejerza uno de ellos. Entre el conjunto de deberes inherentes a la patria potestad, a ejercitar conjuntamente por los dos progenitores, se encuentra el de velar por los hijos, que comprende el de procurar que reciban los cuidados sanitarios adecuados, de forma que puedan disfrutar del mejor estado de salud posible durante la infancia y el resto de su vida. Por otra parte, si acudimos al criterio de la realidad social, la tendencia creciente es que ambos progenitores, pese a haber roto su convivencia, compartan de manera efectiva el cuidado de los hijos comunes, en especial cuando padecen una enfermeda

Feliz domingo: ‘Me quedo contigo’

‘Me quedo contigo’, la canción con la que Rosalía se apropió de la gala de los Goya vía discutible versión, no es una canción cualquiera. De hecho es una candidata nada desdeñable a mejor canción de amor de todos los tiempos.

Toda la letra de ‘Me quedo contigo’ es inmortal, pero golpea especialmente fuerte la estrofa que dice: “Si me das a elegir / entre tú y mis ideas / que yo sin ellas / soy un hombre perdido / ay amor / me quedo contigo”.

 

Una caída fuera del centro de trabajo durante la pausa para «tomar café» es accidente laboral.-

El TS califca como accidente laboral una caída al salir del trabajo durante el descanso de quince minutos para la «pausa del café». Se considera la existencia de accidente laboral ya que la salida de la trabajadora a la calle estuvo vinculada con el trabajo, equiparando el descanso para el café al tiempo de trabajo.

En la reciente STS Nº 1052/2018 de 13 de diciembre de 2018, Rec. 398/2017, ECLI: ES:TS:2018:4435, el Alto Tribunal analiza la determinación de la contingencia de la IT [como accidente de trabajo o no] sufrida por una psicóloga del servicio vasco de salud que sufre una caída con golpe en el codo al salir del trabajo durante el descanso de quince minutos para tomar café.

La sentencia del TSJ PV, impugnada en casación por la mutua,  había llegado a la conclusión que la contingencia de la IT litigiosa deriva de accidente de trabajo, tras descartar que se aplique la presunción de laboralidad del artículo 156.3 de la LGSS pero si el número uno del mismo precepto legal, entendiendo que la lesión se ha producido con ocasión del trabajo ejecutado por cuenta ajena, aplicando la teoría de la ocasionalidad relevante recogida en diversas sentencias del Tribunal Supremo.

Por su parte la Mutua reclamante sostiene que la situación de IT en que permaneció la trabajadora por la lesión sufrida no deriva de accidente laboral, teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron en la vía pública, esto es, fuera del lugar del trabajo, no constituyeron un accidente “in itinere”, y tampoco son encuadrables en el apartado uno del artículo 115 de la LGSS. En este sentido, añade, que la consideración del periodo de descanso en la jornada como tiempo de trabajo por el Convenio colectivo lo es a efectos laborales pero no de la Seguridad Social, y lo pactado en el Convenio beneficia y vincula a las partes integrantes en su ámbito funcional, pero no puede perjudicar a un tercero, en este caso la Mutua aseguradora, que es ajena al Convenio.

Para el TS, en el caso analizado, es indudablemente aplicable la teoría de la “ocasionalidad relevante”, caracterizada – como bien se explica en el fallo-, por una circunstancia negativa y otra positiva. La primera es que los elementos generadores del accidente no son específicos o inherentes al trabajo y la positiva es que o bien el trabajo o bien las actividades normales de la vida del trabajo hayan sido condición sin la que no se hubiese producido el evento. La trabajadora se accidentó cuando salió de la empresa dirigiéndose a tomar un café dentro del tiempo legalmente previsto como de trabajo de quince minutos por tratarse de jornada superior a seis horas, habitualmente utilizado para una pausa para “tomar café”, como actividad habitual, social y normal en el mundo del trabajo (primer elemento), ahora bien, el trabajo es la condición sin la cual no se hubiera producido el evento (segundo elemento). El nexo de causalidad nunca se ha roto, porque la pausa era necesaria, y la utilización de los quince minutos de la misma por la trabajadora se produjeron con criterios de total normalidad. Ha de estimarse por ello, que la sentencia recurrida contiene la buena doctrina, imponiéndose la desestimación del recurso y la confirmación de la referida sentencia, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal.

PRESTACION DE DEPENDENCIA: Condenado el Gobierno de Canarias al pago de una indemnización derivada de responsabilidad patrimonial al no abonar la prestación por dependencia que había reconocido a un dependiente y que falleció sin que nunca se le abonara.

IUSLABORALISTAS ABOGADOS ha conseguido que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, en sentencia del pasado 4 de febrero, condene a la Consejería de Empelo y Políticas Sociales del Gobierno de Canarias a abonar a los herederos de un solicitante de prestaciones por dependencia una indemnización   dado el incumplimiento de la Administración en el abono de la prestación de la dependencia.

El procedimiento instado por este despacho de abogados versaba sobre la solicitud del reconocimiento de la situación de dependencia y el derecho a las correspondientes prestaciones debido a las limitaciones de movilidad y falta de autonomía del solicitante. La realidad es que en febrero de 2012 el Gobierno de Canarias reconoció el derecho a las indicadas prestaciones, al reconocerle la situación de dependencia severa en grado II, nivel 1. Sin embargo, el solicitante falleció en noviembre de 2014 sin que nunca se le abonaran las prestaciones por dependencia. Por tal motivo, los herederos del afectado plantearon recurso contencioso administrativo solicitando una indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la Administración en relación al reconocimiento y abono de la dependencia.

La sentencia dictada por el indicado juzgado reconoce la existencia de un retraso injustificado y dilatado que no permitió al afectado disfrutar de la prestación de dependencia, así como el correlativo perjuicio para sus herederos que debieron soportar los gastos de la atención a la persona dependiente sin ningún tipo de ayudas pese a que legalmente ya las tenía reconocido.

Se trata, en suma, de un anormal funcionamiento del servicio público autonómico que genera un perjuicio a todos los afectados y que debe ser reparado con una indemnización equivalente a la que debió percibir el usuario, y que se cuantifica en casi nueve mil euros, además de la condena en costas al Gobierno de Canarias.

Incapacidad Permanente

Un trabajador se encuentra en situación de incapacidad permanente, cuando después de haber estado sometido al tratamiento médico prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Las incapacidades permanentes se dividen en diversos grados de acuerdo con el porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo para la profesión habitual que sufra el trabajador. Los grados de incapacidad permanente son los siguientes: parcial, total, absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual inhabilita al trabajador para realizar las labores principales de dicha profesión, pero puede dedicarse a otra distinta. Dentro de este grado, puede calificarse la situación como cualificada, cuando el beneficiario tenga más de 55 años, circunstancias profesionales, personales o sociolaborales que hagan presumir la dificultad de encontrar un nuevo empleo.

La incapacidad permanente absoluta para todo trabajo inhabilita por completo al trabajador para cualquier oficio o profesión.

Ambas situaciones pueden calificarse como gran invalidez, cuando, además de las pérdidas anatómicas o funcionales, precisen asistencia de otra persona para actos esenciales de la vida.

En general, para acceder a la pensión se exige afiliación y alta o situación asimilada al alta. No obstante, en caso de incapacidad permanente absoluta podrá, con independencia de esta condición, beneficiarse del derecho cuando se acrediten 15 años de cotización en total, siempre que 3 se hayan cotizado en los últimos 10 años. En estos casos especiales, además, se establece una forma especial de determinar la base reguladora de la pensión.

Una vez determinada la base reguladora, la cual depende del origen en contingencias comunes o profesionales de la situación protegida, se aplica un porcentaje a los efectos de establecer la cuantía concreta de la pensión.

En el supuesto de la incapacidad permanente total se aplica un porcentaje del 55% a la base reguladora. No obstante, en los supuestos en que se trate de una incapacidad cualificada se eleva el porcentaje aplicable hasta un 75%.
Si se ha reconocido una incapacidad permanente calificada como total, es posible si el pensionista es menor de 60 años solicitar el abono de la prestación como una indemnización en un pago único.

En el caso de calificar a la incapacidad permanente como absoluta, se reconocerá una pensión del 100% de la base reguladora.

El estrés postraumático crónico derivado de una agresión sexual puede ser constitutivo de una incapacidad permanente absoluta

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) ha dictado Sentencia don declara la Incapacidad permanente absoluta a una trabajadora que padece estrés postraumático crónico a raíz de una agresión sexual sufrida en 1997.

La trabajadora lleva padeciendo un calvario psíquico desde hace 20 años, sometida a tratamiento continuo, con una clínica que le produce una interferencia significativa en su vida personal, social y familiar. En estas condiciones puede afirmarse que la afectación psicológica que sufre, acentuada con la puesta en libertad de su agresor (con las consiguientes conductas de ansiedad generalizada, hipervigilancia, evitación, escape y sintomatología vegetativa), determina una limitación funcional que le impide llevar a cabo cualquier actividad laboral de forma eficiente y conforme a los mínimos requerimientos que son imprescindibles en cualquier profesión. Debe considerarse, asimismo, que la ansiedad postraumática se presenta tanto en trabajos de exigencia física como en los sedentarios, por cuanto no se trata de una afección física sino psíquica.

 

Feliz domingo

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Incapacidad temporal durante la situación de excedencia voluntaria. ¿Es posible acceder al subsidio en el momento de la reincorporación?

Uno de los requisitos que se exigen con carácter general en nuestro sistema de Seguridad Social para acceder al percibo de una prestación es el de encontrarse en el momento del hecho causante en situación de alta o alta asimilada.

Es el caso de una trabajadora que encontrándose en excedencia voluntaria (especial, reconocida en el convenio colectivo de aplicación) inicia baja por enfermedad, situación que mantiene en el momento en que, agotada la excedencia, se reincorpora a la empresa. La particularidad radica en determinar, habida cuenta de la redacción del artículo 165 de la LGSS y de que legalmente solo se otorga la situación de alta asimilada a la excedencia forzosa, si es posible demorar el cumplimiento del requisito del alta a un momento posterior al de actualización de la contingencia.

Señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de diciembre de 2018 (rec. núm. 4142/2016), a propósito de la incapacidad temporal (IT), que la protección del sistema de Seguridad Social se dispensa cuando el trabajador acredite la necesidad de recibir asistencia sanitaria y esté impedido para el trabajo. Ello supone que, ciertamente, la situación protegida se identifica con el inicio de la enfermedad o el acaecimiento del accidente. Ahora bien, no basta con que la enfermedad o el accidente concurran, sino que es preciso que estos provoquen la imposibilidad temporal de trabajar, así como la necesidad añadida de asistencia sanitaria.

Este criterio del Tribunal Supremo parte de considerar a la IT como una prestación de tracto sucesivo, lo que implica que los requisitos para lucrar la misma han de cumplirse día a día. Esto significa que si en la fecha de reincorporación a su puesto tras la excedencia se cumplía el requisito del alta, a partir de dicha fecha, no discutiéndose que falte ningún otro requisito distinto, la trabajadora ha de ser considerada en situación de IT, siendo ese día el primero de la baja, puesto que en él comienza la imposibilidad de prestar el servicio del que en principio era deudora en virtud de su reanudado contrato de trabajo.

Prioridad de permanencia en la empresa ampliada por convenio colectivo

El TC declara que no tener en cuenta la regulación convencional que extiende la garantía de prioridad de permanencia en la empresa de los representantes de los trabajadores, no solo a la duración del mandato, sino a los 3 años posteriores al cese en el cargo representativo, vulnera el derecho a la libertad sindical. Por ello, se declara nulo el despido del trabajador que ostentó la condición de representante de los trabajadores hasta 15 meses antes del despido por causas objetivas.

Quince meses después de finalizar su mandato como delegado sindical, el trabajador recibe comunicación de despido por causas económicas en el marco de un procedimiento de despido colectivo. El trabajador presenta demanda solicitando la nulidad del despido por entender vulnerado el derecho a la libertad sindical al no haberse respetado su garantía de prioridad de permanencia en la empresa recogido en el convenio colectivo según el cual “los miembros del comité de empresa y delegados de personal tendrán, además de las garantías recogidas en el presente convenio, las establecidas en los apartados a), b) y c) del artículo 68 del Estatuto de los trabajadores desde el momento de su proclamación como candidatos hasta tres años después del cese en su cargo”.

El TSJ Madrid revocando la sentencia de instancia estimatoria de la demanda, declara el despido improcedente al no apreciar vulneración del derecho a la libertad sindical. Considera que la garantía de prioridad de permanencia en la empresa prevista en el art.68.b) ET, responde a finalidad distinta a la recogida en art.68.a) ET de no ser despedido ni sancionado por actos realizados en el ejercicio de su función representativa, y solo la segunda extiende la protección a un año después de concluido el mandato. Por lo tanto, si la prioridad de permanencia no se extiende legalmente al año posterior al cese del representante de los trabajadores, tampoco la ampliación a los 3 años prevista en el convenio colectivo le resulta aplicable.

Inadmitido el recurso de casación para unificación de doctrina por falta de contradicción, el trabajador presenta demanda de amparo ante el TCo con el objeto de determinar si se ha vulnerado el derecho a la libertad sindical al descartarse la aplicación de la garantía de prioridad de permanencia en la empresa, reconocida legalmente a los representantes de los trabajadores en caso de despido objetivo, cuyo alcance temporal se extiende por el convenio colectivo aplicable “hasta tres años después del cese en el cargo representativo..

El TC, en su sentencia de 12 de noviembre de 2018, señala que la garantía de prioridad de permanencia en la empresa debe ser ejercitada en el marco de su propia regulación que, en el caso analizado, está configurada tanto legal como convencionalmente.

Por ello, el TC considera que el TSJ Madrid privó al trabajador de la garantía de prioridad de permanencia en la empresa resolviendo el recurso de suplicación atendiendo exclusivamente a la regulación legal y prescindiendo por completo de la regulación convencional aplicable. Esto supone una restricción injustificada del derecho fundamental a la libertad sindical e incluso del derecho a la negociación colectiva y de la fuerza vinculante de los convenios colectivos, derechos que forman parte del contenido esencial de la libertad sindical.

En atención a estas circunstancias, el TC estima el recurso de amparo y declara la nulidad de la sentencia del TSJ Madrid, quedando firme la de instancia que reconoció la vulneración del derecho a la libertad sindical del trabajador y declaró por ello la nulidad de su despido.

 

fuente: elderecho.com